Já tive a oportunidade de escrever um artigo dedicado ao modelo jurídico do dano-morte e suas implicações e possibilidades nas jurisdições do civil law, especialmente diante da completa frustração da tradicional função compensatória da responsabilidade civil - e do consectário do princípio da reparação integral - em tutelar adequadamente o direito fundamental à vida.

Agora, permito-me trazer ao leitor a 2. parte de um texto no qual apresento o mesmo questionamento no viés da filosofia norte-americana da responsabilidade civil, por meio de recente texto de autoria do Professor Gregory Keating,¹ denominado "Irreparable Injury and the Limits of the Law of Torts".² O autor parte da premissa que alguns danos são simplesmente irreparáveis. A morte é o paradigma. Nenhuma quantia ou forma de compensação pode devolver aos mortos as vidas que perderam. Nenhum remédio pode restituí-los à posição que ocupariam se não tivessem morrido. A responsabilidade civil não concede nenhuma indenização por wrongful death e expõe o seu calcanhar de Aquiles. Por um lado, a morte prematura é o dano contra o qual mais desejamos ser protegidos. Por outro lado, é o dano contra o qual a responsabilidade civil é menos capaz de nos proteger. A responsabilidade civil falha prospectivamente porque não precifica e, portanto, não impede o dano da morte. Ele falha retrospectivamente porque indenizações em dinheiro não podem compensar o dano da morte.

Na coluna anterior, Keating examina o vínculo do princípio da reparação integral com os danos irreparáveis nas principais teorias desenvolvidas no common law, vale dizer, a filosofia da justiça corretiva e a análise econômica. Não há como reparar a perda mais severa que ilícitos possam nos infligir. Por outro lado, a morte despoja a responsabilidade civil de seus poderes de dissuasão. Por um bom motivo, tanto os tribunais quanto os comentaristas citam o velho ditado de que "é mais barato matar a vítima do que deixá-la mutilada" (Is cheaper to kill your victim than to leave him maimed).

Partindo da premissa que os fundamentos welfaristas da análise de custo-benefício obscurecem o significado especial do dano porque o tratam como apenas mais um custo em um cálculo geral de bens e males sociais, a deontologia enxerga o cenário de maneira diferente. Quando levamos a sério as distinções entre as pessoas, observamos que o dano tem um significado moral negativo e que evitá-lo é prioridade especial. A segurança (safety) é um bem primário rawlsiano; uma condição essencial da agência eficaz. O dano físico diminui nosso poder de exercer nossa vontade no mundo. Lesões devastadoras e irreparáveis reduzem permanente e profundamente esse poder e podem até mesmo extingui-lo completamente. Padrões legais que exigem mais do que precauções justificadas pelo custo respondem apropriadamente a riscos significativos de lesões graves e irreversíveis.

A partir de agora examinaremos como Gregory C. Keating avalia os padrões de precaução de segurança e viabilidade de custos e explica por que a responsabilidade civil falha em face do dano que mais motivos temos para evitar. No discurso jurídico, a alegação de que a análise de custo-benefício é a única maneira plausível de pensar sobre risco e precaução é articulada como uma crítica a dois outros padrões de precaução, a saber, os padrões de "nível seguro" e de "viabilidade".

A. Precaução segura, viável e justificada pelo custo

Os dois padrões de maior interesse - os padrões de segurança e viabilidade - implementam um conjunto relativamente bem integrado de conceitos. Os conceitos de "nível seguro", "redução de risco viável" e risco "significativo" merecem cuidadoso exame.

1. O padrão de nível seguro

A Lei de Proteção da Qualidade Alimentar de 1996 incorpora o padrão de nível seguro.³ Ela exige que os resíduos de pesticidas em alimentos frescos e processados sejam reduzidos a um nível "seguro", ou seja, agregando uma certeza razoável de que nenhum dano resultará da exposição ao resíduo químico do pesticida, nem mesmo em face daqueles excepcionalmente vulneráveis a danos. A aplicação do padrão de nível seguro, portanto, não requer nenhuma investigação sobre os custos da redução de risco, porém, a determinação do nível em que o risco criado pela exposição à substância regulamentada deixa de ser significativo.

Entre os três padrões, este é o que tolera o menor risco. Os regulamentos baseados em segurança exigem que o risco seja reduzido a um ponto em que não haja "risco significativo" de lesões devastadoras. Isso pode exigir ir além do ponto de precaução justificada pelo custo (e além do ponto de precaução viável também). Se uma precaução eficiente for tomada e um risco significativo ainda persistir, o padrão de nível seguro requer uma redução adicional, ou seja, quando um dólar a mais em precaução resultar em menos de um dólar em danos evitados.

2. O Padrão de Viabilidade

O padrão de viabilidade é tão importante na regulamentação federal de riscos quanto o padrão de "nível seguro". A Lei do Ar Limpo, por exemplo, estabelece que os padrões para poluentes atmosféricos perigosos devem exigir o grau máximo de redução de emissões levando em consideração o custo atingível de alcançar tal redução de emissão.⁴ A redução viável do risco não requer a eliminação de todos os riscos significativos, sendo menos rigorosa do que o padrão de segurança, mas mais rigorosa do que a precaução justificada pelo custo. A precaução viável exige a redução dos riscos de uma atividade ao longo do seu desenvolvimento de longo prazo. Ou seja, pode exigir precaução além do ponto em que um dólar a mais gasto na prevenção de danos resulta em mais do que um dólar em danos evitados, até o ponto em que uma maior redução do risco colocaria em risco a atividade.

3. O Padrão de Custo-Benefício

A precaução justificada pelo custo exige que os riscos sejam reduzidos a ponto de os custos de outras precauções excederem seus benefícios. Custo e benefício são conceitos abrangentes. Em uma defesa bem conhecida da análise de custo-benefício, o economista Robert Solow explicou que "o custo da coisa boa a ser obtida é precisamente a coisa boa que será abandonada para obtê-la". Então, qualquer coisa é abandonada para obter outra coisa.⁵ "Benefício" é o outro lado da moeda - qualquer coisa que valha a pena alcançar cuja obtenção requer abrir mão de algo. Uma análise de custo-benefício ideal leva em consideração todos os custos e todos os benefícios e identifica o ponto em que os custos e benefícios são equilibrados para que o benefício líquido seja maximizado. Este é o ponto em que um dólar a mais gasto evitando danos resulta em menos de um dólar em danos evitados. Em geral, a precaução justificada pelo custo é o menos rigoroso dos três padrões de precaução.

B. Os 3 Padrões Realmente Identificam Diferentes Níveis de Precaução?

Os padrões de segurança e viabilidade têm suas raízes nos EUA na fundação da Agência de Proteção Ambiental em 1970 e da Administração de Saúde e Segurança Ocupacional em 1971. Eles dominaram o cenário regulatório na década de 1980 e receberam importante reafirmação legislativa durante a década de 1990, como a Lei de Proteção da Qualidade dos Alimentos. No início da década de 1980, no entanto, a ala direita política começou a defender a análise de custo-benefício e a precaução justificada pelo custo como sua alternativa preferida à redução de risco segura e viável. Em 1982, o governo Reagan implementou uma ordem executiva exigindo análise de custo-benefício para todos os regulamentos federais "significativos". Fica claro que as normas expressam diferentes julgamentos normativos, pois padrões de segurança, viabilidade e justificativa de custo se aplicam em diferentes domínios institucionais.

1. O Padrão de Segurança: Expectativas do Consumidor

Nos Estados Unidos, os dois testes mais comuns de defeitos de projeto de produtos são o teste de utilidade de risco e o teste de expectativa do consumidor. Os estudiosos do direito e da economia geralmente assumem a utilidade do risco como teste para aplicação de análise de custo-benefício para design de produto.⁶ Em contraste, em algumas aplicações, o teste de expectativa do consumidor funciona como um padrão de "nível seguro". Enquanto o teste de risco-utilidade se concentra no design do produto sob a perspectiva de um engenheiro de produto, o teste de expectativa do consumidor se concentra no desempenho do produto sob a perspectiva do usuário.

Green v. Smith & Nephew AHP, Inc. ilustra bem esse tipo de circunstância.⁷ O autor Green trabalhava como tecnólogo médico em um hospital. Seu trabalho exigia que usasse luvas de proteção látex em pó fabricadas pelo réu. Após um período de uso prolongado, Green experimentou problemas de saúde cada vez mais graves - sintomas de resfriado, erupção cutânea generalizada e falta de ar, sendo diagnosticado com alergia ao látex. Então teve que mudar de emprego e limitar os itens que adquiria, comia e as suas atividades. Por conta da alergia, Green desenvolveu asma irreversível e choque anafilático com risco de vida. Como a alergia ao látex é causada principalmente pelo uso de luvas de látex, ela afeta desproporcionalmente os profissionais de saúde. Como a alergia ao látex era desconhecida até que o uso de luvas de látex se generalizou, se a alegação de Green fosse julgada pelo teste de risco-utilidade, provavelmente teria falhado. O custo de descobrir o defeito das luvas de látex anos antes que o defeito se manifestasse na saúde dos usuários era certamente alto. De fato, pode ter sido impossível descobrir os efeitos perigosos do uso prolongado de luvas de látex de outra forma que não seja pelo uso generalizado de tais luvas por um período prolongado de tempo. Todavia, quando as luvas foram examinadas sob o teste de expectativa do consumidor, prevaleceu a alegação do autor. Este teste mede a defeituosidade do produto perguntando se ele é "perigoso em uma extensão além daquela que seria contemplada pelo consumidor comum". Os usuários das luvas do réu esperavam razoavelmente que não sofreriam lesões pelo uso normal do produto. Analogamente, os profissionais de saúde na posição de Green esperam razoavelmente que o uso de equipamentos de proteção não os coloque em risco significativo de danos físicos incapacitantes. Acreditamos que as roupas que usamos normalmente não nos colocam em risco significativo de danos físicos. A questão de saber se essa expectativa é justificada pelo custo nunca surge.

2. O Padrão de Viabilidade: Resgates

Quais custos - incluindo riscos de morte - os socorristas podem razoavelmente assumir para salvar a vida de outras pessoas? A literatura sobre "vidas estatísticas"⁸ é assombrada pela aparente irracionalidade de muitos resgates. O dinheiro não parece ser um problema quando mineiros ficam presos em uma mina ou quando crianças ficam presas em um prédio em chamas. A maneira racional de orçar nosso "dinheiro de resgate" é gastá-lo de maneira a maximizar o número de vidas salvas com o menor sacrifício de outros objetivos. Vidas são vidas, e o dinheiro extra gasto no resgate de pessoas identificadas pode ser melhor gasto em medidas de segurança que salvariam mais vidas. Isso é simplesmente uma aplicação do argumento padrão de precaução justificada pelo custo ao caso especial de resgates.

Quando vidas reais estão em perigo, no entanto, pensamos que seria impróprio, e provavelmente moralmente errado, realizar uma análise de custo-benefício do valor das vidas em jogo e do custo de salvá-las. Nós resgatamos as vítimas se pudermos, e os socorristas geralmente assumem grandes riscos durante os resgates e tentativas de resgate. De um modo geral, nossas práticas de resgate parecem ser regidas por uma norma de viabilidade, não por uma norma de eficiência. Um caso particularmente marcante é a tradição militar de realizar resgates para recuperar os cadáveres de soldados mortos. Há algo moralmente grotesco em tentar descobrir se perder a vida tentando resgatar um cadáver é adequado diante do princípio de Pareto. Resgatar os corpos de companheiros caídos é uma questão de solidariedade e sacrifício, não de melhorar o próprio bem-estar. Trata-se da realização de valores tidos como de suma importância. Nisso reside sua racionalidade.

Somos todos vulneráveis a acidentes e morte prematura. Honrar o valor da solidariedade não nega o valor da eficiência; apenas afirma que a solidariedade é mais importante no contexto geral dos resgates. No contexto muito especial dos militares, a solidariedade é ainda mais importante. Os bens intrínsecos à excelência militar só podem ser realizados se a solidariedade for muito valorizada. É eminentemente racional acreditar que alguns bens humanos muito valiosos não podem ser realizados a menos que reconheçamos que "nenhum homem é uma ilha", e quando os sinos dobram por um de nós, dobram por todos nós.

Ademais, é um erro não reconhecer que mesmo os resgates militares são regidos por um padrão de viabilidade. É heroico tentar recuperar os corpos de seus camaradas caídos apenas se houver alguma chance de sucesso. Sem essa possibilidade, uma tentativa de resgate pode ser tola ou trágica (ou ambos), mas não é nobre ou heróica. O resgate é regido por uma norma de possibilidade.

3. Justificativa de Custo e Comensurabilidade: Necessidade Privada

O outro lado da moeda de que a precaução justificada pelo custo não é o princípio adequado para regular danos graves às pessoas é o critério de justificação do custo como adequado para regular danos a bens que são fungíveis e substituíveis. A doutrina da necessidade privada, articulada no famoso caso Vincent v. Lake Erie, ilustra muito bem esse ponto.⁹ Em Vincent, um navio foi amarrado a uma doca para evitar ser lançado ao mar durante uma tempestade. A entrada de forma transgressora do navio na propriedade do autor foi considerada privilegiada sob a doutrina da necessidade, mas o privilégio foi considerado condicional. O réu foi autorizado a atracar sem permissão, mas teve que reparar os danos que causou ao cais. Há duas questões em Vincent. A primeira é se o armador deveria ter o privilégio de atracar no cais do demandante, a fim de evitar uma destruição quase certa nas mãos de uma repentina e violenta tempestade de inverno. A segunda é se tal privilégio deve ser condicional. Se o privilégio for condicional, o réu deve reparar qualquer dano que tenha causado à doca do autor para salvar seu navio. O tribunal respondeu afirmativamente a ambas as questões.

Vincent é um caso em que a precaução eficiente é o padrão adequado de precaução. O cais e o navio são bens fungíveis com valor de uso ou consumo. A métrica do dinheiro é adequada para medir tanto o dano causado pelo golpe no cais quanto o dano evitado ao manter o navio fora da tempestade. O curso de ação racional em Vincent foi o de minimizar o dano combinado e maximizar o benefício combinado. Além disso, a questão de quem deve arcar com o custo da salvação do navio - o armador ou o dono do cais - pode ser abordada após o dano ter sido causado. O tribunal concluiu que a justiça exigia que o proprietário do navio arcasse com os custos da salvação de seu navio. Essa distribuição justa poderia ser efetuada após o cais ter sido danificado simplesmente se exigindo que o réu pagasse uma indenização em dinheiro Todavia, as coisas são diferentes quando se trata de danos graves a pessoas, porque tais danos não são totalmente reparáveis. A justiça deve ser feita ex ante.

Os padrões aplicados nos dois exemplos jurisprudenciais valorizam a prevenção de danos de forma diferente. A aplicação do teste de expectativa do consumidor para luvas de látex é a mais rigorosa. Risco significativo de danos aos usuários normais é inaceitável. As luvas de látex são defeituosas porque precipitam reações alérgicas graves em um número significativo de usuários. Em contraste, o compromisso básico do padrão de viabilidade em casos de resgate é "salvar vidas se for possível". A norma de justificação de custos, implícita em Vincent, não atribui nenhuma prioridade a evitar danos. Ele troca danos por outros bens de uma forma que maximiza o benefício líquido. Em suma, o padrão de segurança insiste no menor nível de risco; o padrão de justificativa de custo aceita o nível mais alto; e o padrão de viabilidade fica no meio. Nenhum dos padrões insiste em segurança absoluta. Todos os três padrões especificam compensações permissíveis. Eles variam significativamente, no entanto, nas compensações que licenciam.

4. Reparando a responsabilidade civil

Levar a sério a distinção entre pessoas e a prioridade de evitar danos, coloca-nos em posição de entender a lógica em funcionamento nas normas de segurança e viabilidade. Saúde e integridade física são bens primários. A segurança protege a integridade física da pessoa contra danos. Os valores, por sua vez, são plurais e incomensuráveis. O objetivo de proteger as condições essenciais de agência para cada pessoa é permitir que as pessoas moldem suas próprias vidas de acordo com suas aspirações.

Assim como a precaução eficiente é o melhor padrão do ponto de vista da teoria econômica, a "segurança" é o melhor padrão do ponto de vista de uma moralidade política deontológica que busca estabelecer os termos da justa interação para pessoas iguais e independentes. A segurança, como a saúde, é uma pré-condição para uma agência eficaz, e o melhor mundo é um mundo social seguro para todos. Os padrões de "segurança" e "viabilidade" são, assim, alternativas justificadas para uma precaução eficiente. A precaução justificada pelo custo fracassa tanto ao tratar danos e benefícios como simetricamente importantes quanto ao modelar a escolha social na escolha individual. Quando o dano físico está em questão, tratar os custos e benefícios como simetricamente importantes não registra o fato de que o dano físico prejudica os poderes básicos de agência. A maioria dos benefícios, por outro lado, não aumenta comparativamente esses poderes. E, quando algumas pessoas têm suas vidas devastadas por danos decorrentes de imposições de risco - enquanto outras lucram com a imposição desses mesmos riscos - é um erro modelar a escolha social na escolha individual. Devemos levar a sério a distinção entre pessoas e adotar princípios que sejam justificáveis tanto do ponto de vista das potenciais vítimas quanto dos potenciais beneficiários das imposições de risco em questão.

A regulação direta do risco, por sua vez, repara um defeito da responsabilidade civil: Quanto mais sério o dano, menos o delito pode fazer para desfazer seus efeitos. Nenhuma quantia em dinheiro pode restaurar um pai - destruído por testemunhar o assassinato negligente de seu filho - à vida que eles tiveram. Por mais criativa que seja um sistema de responsabilidade civil, ele atinge os limites de seus poderes de reparação quando a conduta ilícita resulta em morte, pois nem mesmo tenta compensar as vítimas de homicídio culposo pelo valor das vidas que perderam. A compensação é simplesmente impossível. E porque a responsabilidade civil não se propõe a compensar, ela não pode efetuar a dissuasão que a economia espera dela, nem realizar a reparação que os teóricos da justiça corretiva pensam ser sua razão de ser.

A responsabilidade civil, portanto, falha em face do dano que temos mais motivos para evitar. A regulação direta do risco viabiliza uma responsabilidade que a tort law assume, mas não pode cumprir totalmente. Para responder adequadamente ao fato de que a segurança é um tipo de bem primário cuja provisão tem prioridade sobre os bens comuns, a regulamentação direta dos riscos de lesões graves e irreparáveis deve exigir mais do que precaução justificada pelo custo.

Consequentemente, padrões de precaução segura e viável não são exercícios sentimentais de irracionalidade econômica, porém sérias tentativas de estabelecer uma das condições necessárias para que pessoas iguais e independentes exerçam seu arbítrio de forma eficaz e persigam os fins, aspirações e valores que deferem sentido às suas vidas.

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1 Keating é um aclamado professor da "USC Gould School of Law faculty" e autor de obras de responsabilidade civil. Algumas de suas recentes publicações: "Products Liability As Enterprise Liability"; Comment on Gardner: Duty and Right in Private Law; "Is Cost-Benefit Analysis the Only Game in Town? ; Must the Hand Formula Not Be Named?; "Strict Liability Wrongs" (Philosophical Foundations of Tort Law, 2014); "When is Emotional Distress Harm?" (Tort Law: Challenging Orthodoxy, 2013); e "The Priority of Respect Over Repair" (Legal Theory 2012).