Na história do marketing esportivo, empresas se envolvem em decisões difíceis por atitudes temerárias de seus contratados. Ilustrativamente, depois que a infidelidade de Tiger Woods entrou no holofote do público, foi difícil para a Nike dispensá-lo, devido ao vulto do negócio. A Nike fez uma pausa na marca Kobe Bryant até que o seu julgamento de estupro fosse arquivado. Todos lembram da dolorosa quebra da relação da Nike com Lance Armstrong em razão de seu envolvimento em escândalo de doping.

Este é o contexto para a decisão da Adidas de interromper seu relacionamento com "Ye", rapper-estilista também conhecido como Kanye West, em virtude de seus reiterados e repugnantes comentários antissemitas. Celebrado em 2016 e programado para durar até 2026, o acordo com West permitiu que licenciasse a marca Yeezy para a Adidas em troca de royalties de aproximadamente 15% das vendas dos produtos, monetizando a propriedade intelectual. O que torna a polêmica fascinante é o tamanho do negócio encerrado: trata-se da maior resolução contratual na história do marketing esportivo. O custo da decisão de interromper a Yeezy (que representa 4 a 8% da receita anual da Adidas) resulta em uma perda de US$ 10 bilhões, além do incalculável tráfego digital que canaliza à marca. Em perspectiva, apenas uma marca sai mais caro: a Jordan Brand. Como consequência as ações da empresa caíram acentuadamente.

Malgrado o enorme custo financeiro, os executivos da Adidas perceberam que, no longo prazo, estar do lado certo da história é mais importante que o balanço contábil. A empresa alemã possui um histórico marcado por conexão com os nazistas (O fundador da Adidas, Adi Dassler, era membro do partido nazista, fez sapatos para a juventude nazista e fechou sua fábrica para ajudar a Alemanha durante as Guerras Mundiais). Assim, tal como fizeram Balenciaga e GAP, a gigante de roupas esportivas não teve escolha a não ser cortar os laços. Como já cantou Kanye: "When it starts to get crazy, then run away". A Adidas rapidamente seguiu o seu conselho. West é um homem notoriamente misógino, conhecido por desrespeitar aqueles ao seu redor e há muito divulga uma quantidade notável de comentários vergonhosos, tanto em público quanto em suas letras. Para a Adidas, a sua reputação é maior ativo intangível e, consequentemente, o zelo pelas cláusulas morais nos contratos das marcas com celebridades e atletas. Isto ficou claro no comunicado da empresa: "comentários e ações recentes de West foram inaceitáveis, odiosos e perigosos, e violam os valores da empresa de diversidade e inclusão, respeito mútuo e justiça".

Por meio das chamadas "morals clauses", a pessoa pública se compromete a não se envolver em escândalos ao longo de seu compromisso com o contratante. Embora ilícitos criminais geralmente se enquadrem na definição de atos proibidos, comportamentos que não infringem a lei penal igualmente podem violar uma cláusula moral, tal como condutas escandalosas e ofensivas.

O conceito jurídico de imoralidade em ajustes contratuais deriva do direito romano, a partir dos juristas Gaius e Julianus que formularam específicos exemplos de acordos que não criam obrigações pois o seu propósito é contrário a boa moral (contra bonos mores). Este conceito se prende ao que a doutrina atual entende como autonomia privada e autodeterminação, evitando que restrições excessivas violem direitos fundamentais. Evidente que juristas romanos não tratavam de direitos humanos, porém de pietas (o senso de dever e a afeição perante a família); existimatio (o respeito e estima desfrutados pela pessoa em sociedade) e verecundia (o inato senso de vergonha). Um ato imoral seria aquele no qual a pessoa ofendesse "pietatem existimationem verecundiam nostram".¹

Os comentários do direito romano exerceram considerável influência sobre o direito inglês medievo. Contra bonos mores era utilizadas nos tribunais ingleses no século XVIII, ocasião na qual juízes se negavam a executar contratos que significassem prejuízo ao bem público. Todavia, comparativamente às jurisdições do civil law, o conceito de imoralidade como freio à contratação teve um papel bem limitado.² Na tradição inglesa, um contrato apenas é considerado como contrário à ordem pública se restringe a liberdade individual a ponto de reduzir a pessoa uma condição de escravo, tal como no precedente Horwood v. Millar's Timber³ no qual um contador fez um mútuo com um agiota e o contrato previa que o mutuante só poderia residir no endereço atual e largar o seu emprego com om consentimento do mutuante. O contrato foi tido como ilegal, contudo, trata-se de extrema ofensa à liberdade individual.

Justamente por esse mais claro distanciamento entre direito e moral, a inserção de cláusulas morais recebeu o seu berço contemporâneo na indústria de Hollywood. Elas encontraram seu lugar em ajustes com atores libertinos nos loucos anos vinte, após o escândalo Roscoe "Fatty" Arbuckle em 1921.⁴ O texto da cláusula da Universal Studios de 1921 dizia o seguinte: "O ator (atriz) concorda em se comportar com o devido respeito às convenções e moral públicas e concorda que não fará ou cometerá nada que tenda a o degradar na sociedade ou levá-lo ao ódio público, desprezo, desprezo ou ridículo, tendendo a chocar, insultar ou ofender a comunidade ou ultrajar a moral ou decência pública, ou tendendo ao preconceito da Universal Film Manufacturing Company ou da indústria cinematográfica. No caso de o ator (atriz) violar qualquer termo ou disposição deste parágrafo, a Universal Film Manufacturing Company tem o direito de cancelar e anular este contrato, mediante aviso prévio de cinco (5) dias ao ator (atriz) de sua intenção de fazê-lo".

Com o "Red Scare"⁵, as cláusulas se tornaram populares como forma de "caça às bruxas" quando o macarthismo atingiu Hollywood. Justamente por esse DNA autoritário das listas negras, a partir dos anos sessenta as cláusulas morais foram proibidas por acordos coletivos. Contudo, recentemente elas retornaram no contexto do "#MeToo", como uma tentativa de impedir o mau comportamento de artistas, roteiristas e diretores. Para agravar, geralmente não são rotuladas propriamente como cláusulas morais. Ao invés, são integradas ao texto por letras miúdas em termos padronizados como anexo ao contrato principal. No caso de atletas, os patrocínios continuam sendo extremamente lucrativos, porém a explosão das mídias e da vigilância social tornou muito mais difícil para eles se comportarem mal sem serem pegos. Some-se isto a uma tolerância social reduzida ao mau comportamento dos ídolos, fazendo que com que as empresas estejam conscientes de que certas relações lucrativas podem rapidamente se tornar tóxicas.

De acordo com as leis em vigor de Nova York e Califórnia, é possível resolver o contrato de um ator que viole uma cláusula expressa de moral, em cujo conteúdo se exija conformidade com convenções públicas e decência. Tal conduta transcende o dever de obedecer à lei, porém o de abster-se de comportamentos que tendam a "chocar, insultar e ofender a comunidade e a moral pública", trazendo o artista ao "descrédito, desprezo, escárnio e ridicularização", ou refletir desfavoravelmente sobre o empregador do artista ou a indústria em geral. Determinar se uma cláusula moral expressa foi efetivamente violada é uma questão de fato, dependente da redação da cláusula moral e da conduta em questão.⁶

O fato é que a partir dos EUA, tais cláusulas ganharam o mundo, tornando-se clara tendência empresarial para proteção de marca e reputação, a final, a celebridade que se engaja em comportamentos questionáveis pode equivocadamente conduzir a opinião pública a crer que há um apoio da marca que ostenta, o que lhe ocasiona o chamado "reputational harm". As grandes empresas podem sair de negócios com relativa facilidade caso tenham problemas com o comportamento do contratado, sem enfrentar demandas por quebra de contrato, em função da cláusula moral.

Com efeito, no common law o remédio da "termination" permite que a parte vítima da violação contratual seja a partir deste instante liberada das obrigações contratuais, o que comumente ocorre quando houver ofensa a uma cláusula na qual se ajustou uma circunstância definida, bem como foram previstas detalhadamente as consequências do término. O contratante inocente delibera por noticiar ao outro contratante sobre o seu intuito de imediata e irrevogavelmente desfazer o ajuste, sem necessidade de recorrer a um tribunal ou conceder ao lesante uma oportunidade de remediar o ilícito antes do exercício do "right to terminate".⁷

Não é o nosso objetivo, tratar da cláusula moral no contexto brasileiro.⁸ Todavia, diferentemente das jurisdições do civil law, que em razão do princípio da boa-fé são cautelosos em admitir a resolução automática das avenças, o direito inglês não possui uma regra geral exigindo que as partes em contratos civis exercitem os seus direitos com razoabilidade. Particularmente em contratos comerciais as cortes geralmente interpretam e aplicam as cláusulas estritamente como ajustadas. Qualquer movimento contrário à exequibilidade das cláusulas gera insegurança jurídica.

Porém nem tudo são flores... a "termination clause" conduz à algumas questões econômicas específicas no caso West: O que a Adidas pode fazer com os designs daqui para frente? Embora a empresa enfatize a propriedade dos direitos de design dos produtos, corre o risco de responsabilidade por violação de marca registrada, no caso de usar o nome Yeezy sem autorização da West para vender sapatos (mesmo que titularize os designs). Embora a declaração da Adidas feche definitivamente a porta para a venda de produtos da marca Yeezy, ela abre outra porta para a estratégia de renomeação dos designs. A Adidas não poderá utilizar marcas registradas individuais, contudo os designs podem ser reutilizados porque são de sua propriedade. Simplificando, "Yeezy" pode ser de propriedade de Ye. Mas os designs dos sapatos Yeezy são propriedade intelectual da Adidas. Entretanto, cortar laços com Kanye, mas continuar a vender o mesmo calçado que os estilos que oferecia anteriormente sob o nome Yeezy com a marca genérica "adidas" pode não agradar aos consumidores.

Evidente que a grande discussão jurídica passa pela hermenêutica do significado preciso e o escopo de cláusulas morais, particularmente quando as empresas mantêm a linguagem definidora das condutas censuráveis de forma vaga e imprecisa, de maneira a cobrir uma gama de comportamentos que violariam o acordo. As cláusulas se servem de termos subjetivos como "descrédito público, humilhação, desprezo, escândalo ou ridículo", significando essencialmente que qualquer coisa que faça uma empresa parecer ruim pode ser motivo para resolução imediata. Em resumo: "Se você não se comportar, podemos demiti-lo". A discricionariedade da cláusula não se aplica apenas ao trabalho que é objeto do contrato, porém a qualquer coisa que o contratado tenha feito em sua vida e que venha à tona. Ilustrativamente, uma acusação crível de conduta proibida é suficiente para o fim do contrato, ou deve haver um ônus para a marca no sentido de estabelecer que a atitude proibida ocorreu?"

Portanto, é muito importante que a cláusula seja detalhada quanto aos comportamentos inadmissíveis. Assim, no caso Nadar v. ABC, 330 F. Supp.2d 345 (SDNY 2004), o Tribunal confirmou a resilição pela ABC de um contrato de estrela de novela por vender cocaína a um policial disfarçado com base em uma cláusula de moralidade que proibia uma conduta que "poderia tender a refletir desfavoravelmente na ABC". Porém, a falta de especificidade em uma cláusula moral levou um outro tribunal a rejeitar a demissão de uma funcionária da arquidiocese que engravidou por inseminação artificial. Dias v. Arquidiocese de Cincinnati, 2012 WL 1068165 (SD Ohio 2012). O Tribunal considerou que a inseminação artificial não foi expressamente referida na cláusula.

De fato, uma cláusula comportamental vaga, impondo sanção sem qualquer benefício correspectivo, situa-se em um patamar bem distinto das chamadas "cláusulas éticas", que na verdade se tratam de cláusulas de bônus por performance, como indução ao atleta no sentido de evitar propaganda prejudicial que possa manchar a imagem da empresa. Ilustrativamente, a dita cláusula no contrato de Neymar com o PSG o proíbe de fazer comentários públicos negativos sobre o clube, exigindo comportamento exemplar do jogador. Neymar deve ser "cortês, pontual, amigável e disponível para os fãs". Se evitar qualquer controvérsia, recebe um adicional de cerca de £ 5,5 milhões por ano. Como já alertou a doutrina, "Quando o valor negocial do contrato é intrinsicamente ligado ao "garoto-propaganda" e sua respectiva projeção social, é legítima a expectativa negocial por parte do contratante de que a figura do titular dos direitos de imagem corresponda a certas expectativas, ou, ao menos, não cause uma espécie de prejuízo à marca patrocinadora por fatos alheios ao seu controle". Ou seja, através do paralelo do direito da personalidade à imagem- atributo, aplica-se ao contrato de licença de uso da imagem, a ideia de que pessoa contratada projete sua personalidade no meio social conforme pré-determinado na avença contratual, como condição necessária ao recebimento dos valores convencionados.⁹

Os problemas de aplicação das cláusulas de moralidade não se resumem à imprecisão e ao desigual poder de barganha dos contratantes, alcançando ainda à liberdade de expressão e a privacidade. O célebre astro do Beisebol, Babe Ruth se viu sujeito a uma cláusula moral em seu contrato de 1922 que o proibia, entre outras coisas, de ficar acordado depois da 1 h da madrugada antes de um dia de jogo. Direitos fundamentais ingressam no debate como argumento pela invalidade de tais cláusulas. Contratos podem restringir a a liberdade criativa de artistas?

Nos ajustes da Disney a "termination clause" pode ser acionada por qualquer ato ou omissão que em tese "possa" fazer com que a Disney incorra em descrédito público, cause ofensa à comunidade ou a qualquer extrato substancial dela. A reputação da empresa atua como mecanismo de controle nas relações econômicas e os incentivos reputacionais exigem algo semelhante ao monitoramento - observação acurada do comportamento dos colaboradores - para ter sucesso.¹⁰ Todavia, esse compliance agressivo é particularmente rígido para artistas politicamente ativos que se envolvem em comportamentos que podem ser ofensivos para certos grupos. Pedir a alguém que assine um contrato permitindo que a Disney seja o árbitro da moral é problemático por razões óbvias.

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1 ZIMMERMAN, Reinhard. The law of obligations. Clarendon press, Oxford 1996, p. 706/15.