Introdução

A presente coluna é a terceira sobre o tema do método de resolução de casos no Direito. Na primeira coluna falei do método de resolução estruturada de casos jurídicos no ensino alemão, o Gutachtenstil. Na segunda, tratei da resolução de casos como método de ensino, como ocorre nas universidades americanas.

A partir de agora falarei sobre método de resolução de casos no contexto brasileiro. Nesta coluna tratarei do interesse da comunidade brasileira pelo método alemão de resolução estruturada de casos (Gutachtenstil). Na próxima coluna, e última, falarei da minha experiência pedagógica, como tenho importado e aplicado esse método com meus alunos na graduação da FGV Direito Rio e os resultados disso.

Interesse por casos como instrumento pedagógico no Direito

Em primeiro lugar, vale chamar atenção para o fato de que há, em geral, um crescente interesse da comunidade jurídica brasileira pela análise de casos como instrumento pedagógico de ensino e de avaliação.

Esse interesse mais geral vem se consolidando no Brasil. Esse foi, por exemplo, uma das bases orientadoras da criação das Escolas de Direito da FGV em 2002. Esse enfoque não só orienta as atividades de seus professores e pesquisadores até hoje, como já rendeu inclusive frutos editoriais.

Para citar apenas um exemplo de Direito civil, minha área de concentração, a Flavia Püschel, professora da FGV Direito SP, organizou em 2002 obra intitulada "Uma Organização das Relações Privadas: introdução ao Direito privado com métodos de ensino participativos"¹. Essa obra corresponde a esforço coletivo de professores e pesquisadores da FGV Direito SP no ano de sua criação. A obra contém propostas de aulas, baseadas em metodologias ativas de ensino, para lecionar diversos temas de teoria geral de Direito civil. Dentre elas, ganha destaque a análise e resolução de casos. O livro é excelente e o utilizo como base para diversas das aulas no meu curso de teoria geral do Direito civil.

Outro exemplo editorial que demonstra esse interesse geral está presente no novo curso de Direito civil de Gustavo Tepedino em coautoria com diversos autores nos distintos volumes, chamado "Fundamentos do Direito Civil". Ao final de cada capítulo é proposto um "problema prático" para o aluno responder.

Interesse pelo método alemão de resolução estruturada de casos

Mas, mais especificamente, tem havido um interesse concreto no Brasil pela técnica alemã de resolução estruturada de casos jurídicos, o estilo de parecer (Gutachtenstil). A técnica alemã de resolução estruturada de casos jurídicos foi explicada brevemente na primeira coluna, para a qual remeto o(a) leitor(a) que queira se inteirar.

Há, em primeiro lugar, alemães que escreveram sobre o tema em português para o público brasileiro. Em 1999, Harriet Christiane Zitscher publicou pequeno livro chamado "Metodologia do ensino jurídico com casos: teoria e prática (com exemplos do direito do consumidor e do direito civil)".

Em 2014, a Revista de Direito Civil Contemporâneo publicou excelente artigo do jurista alemão Tilman Quarch, no qual ele traça "os principais pontos do ensino jurídico alemão, destacando-se a importância dada ao estudo de casos nas universidades da Alemanha e centrando-se nas formas de análise casuística, abordando as técnicas argumentativas utilizadas e os estilos Gutachtenstil e Urteilstil."².

Mas há interesse de brasileiros também. Em 2015, Otavio Luiz Rodrigues Jr. publicou uma série de colunas intituladas "como se produz um jurista em alguns lugares do mundo?". Ao abordar a Alemanha, ele naturalmente falou sobre a formação do jurista alemão que enfoca o estudo dos códigos através da resolução de casos à luz do estilo de parecer (Gutachtenstil)³.

Após uma introdução do método, Otavio Rodrigues lançou interessante questão: "O estudo dos casos como método central funcionaria no Brasil?" A resposta dele merece ser transcrita:

O estudo dos casos como método central funcionaria no Brasil?

Eis uma pergunta que me intriga. A resposta, embora não seja definitiva para mim, é negativa. O estudo dos casos não resistiria por duas razões. A primeira está em que não [há] uma deferência institucional às respostas "corretas" dos casos, tal como se dá na Alemanha. Dito de outro modo: há um enorme respeito social pelas respostas aos exames (sobre os quais se falará na próxima coluna), elaborados pelos professores, ainda que exista alguma crítica se formando em torno disso. A segunda é que o próprio modelo se estruturou com base em técnicas de subsunção, com esteio no fundamento legal (com o já referido grau de refinamento doutrinário e jurisprudencial). No Brasil, tem-se o incrível consenso de que "não há uma resposta correta", o que é um efeito natural de um Direito que se louva (no campo jurisprudencial) em "decido conforme minha consciência" (Lenio Streck) e no qual muitos juízes e professores entendem ser desnecessário usar a lei como baliza para suas decisões ou posições em classe. Se toda resposta é válida, se qualquer fundamento é aceitável, se o Direito é "sentimento", "vontade" ou "bom senso", como dizer que a resposta de um aluno para o caso proposto com suporte no pigeonhole é insusceptível de contestação?⁴

Antes de analisar a conclusão de Otavio, se o método daria certo no Brasil ou não, vale chamar atenção para o fato de que ele parece aprová-lo e achar que seria um avanço caso adotado no Brasil. Tanto que ele diz, em outro trecho do texto, que a "bem-sucedida combinação do estudo dos casos e do profundo conhecimento dos códigos" é a razão para o Direito alemão ser "reconhecidamente o melhor da Europa" e "as faculdades de direito da Alemanha ocupa[re]m posição de preeminência no mundo"⁵.

Em relação à conclusão, penso que a questão não é simplesmente se o método funcionaria ou não como método central no Brasil. A questão é que, para funcionar, algumas mudanças precisariam se operar. E a utilização do método pode servir de propulsor para essas mudanças. Por mais que o terreno não pareça propício, a tentativa de mudança tem de começar em algum lugar. E onde melhor do que na faculdade, onde começa a formação dos juristas? Tenho usado a técnica em minhas aulas e a minha experiência pedagógica tem sido boa. Voltarei a isso na próxima coluna.

Em 2016, em palestra organizada pelo "Grupo de Ensino e Pesquisa Direito Penal Econômico" da FGV Direito SP. Nesta oportunidade, na introdução, Heloisa Estellita falou sobre Luis Greco: "o palestrante esteve no ano passado para proferir curso sobre teoria geral aplicada, o qual introduziu o método de análise estruturada de casos (Gutachtenstil), cuja técnica será futuramente publicada em livro."⁶ Entrei em contato com Greco perguntando do livro e ele me informou que, apesar do interesse, o livro nunca foi escrito.

Em 2021, o juiz federal Marcio Mafra deu uma entrevista intitulada "Estilo de sentença e avaliação acadêmica"⁷. Mafra fez doutorado na Alemanha, na Universidade de Freiburg, onde teve contato com as técnicas de parecer (Gutachtenstil) e de sentença (Urteilstil). Na entrevista, tratou dessas técnicas e como elas "poderiam auxiliar a incrementar o desenvolvimento do raciocínio jurídico" dos juristas brasileiros, além de outros temas conexos. Falou, entre outros assuntos, sobre as diferenças de estilo de escrita e de argumentação jurídica entre juristas brasileiros e alemães, sobre as diferenças dos perfis dos juízes dos dois países em relação à utilização de "argumentos oriundos de outras ciências (por exemplo, nos moldes da Análise Econômica do Direito) ou de grandes matrizes da teoria da justiça (por exemplo, o consequencialismo)" como fundamento das decisões judiciais e, por fim, sobre ativismo judicial. Nesse contexto, Mafra dá a entender que o modelo alemão de formação dos juristas, com foco na resolução de casos através de métodos estruturados ou analíticos, pode contribuir para a formação de juristas brasileiros propiciando um estilo de escrita mais sucinto, objetivo e claro, uma argumentação e raciocínio mais orientados a e embasados em normas legais e também um menor ativismo judicial⁸.

Em 2022, houve mais uma demonstração do interesse da comunidade brasileira pela técnica alemã de resolução de casos. Em julho, houve o lançamento do periódico "NOVA Revista de Direito Penal"⁹. Nessa revista, ao lado de artigos e resenhas, há uma seção chamada de "exercícios", que é reservada para "análise estruturada de casos" à luz da técnica alemã do estilo de parecer (Gutachtenstil). No primeiro volume da revista, há dois "exercícios": uma tradução da resolução de um caso do Direito alemão¹⁰ e a resolução de caso, inspirado em decisão do BGH, mas à luz do Direito brasileiro.¹¹

Na cerimônia de lançamento da revista, Guilherme Góes, autor do segundo "exercício" publicado na revista, palestrou sobre análise estruturada de casos. Góes iniciou falando sobre a razão de publicar em uma revista uma área para resolução de casos a partir do método alemão analítico ou estruturado. Segundo ele, esse método teria o potencial para solucionar, ou ao menos remediar, dois grandes problemas do Direito brasileiro, um presente na teoria e outro na prática¹².

O problema da doutrina seria a frequente ausência de aplicação a casos concretos dos conceitos que são abstratamente expostos pelos autores em livros e artigos. Góes fala da angústia de "ler o manual e sentir que falta a aplicação" dos conceitos. A angústia, então, decorrente da "discussão puramente só em abstrato de alguns conceitos e nunca a aplicação em algum caso concreto". Ele cita, como exemplo claro disso, o tema do dolo no direito penal: lê-se sobre o dolo em autores penalistas e fica uma "questão muito aberta"¹³.

E o outro problema, agora presente na prática, seria relativo à jurisprudência dos tribunais brasileiros. Da análise de decisões judiciais, Guilherme Góes afirma que se pode constatar que "há uma falta de coerência e uniformidade" e, consequentemente, de controle dessa jurisprudência¹⁴.

Em resumo, Góes faz a seguinte contraposição: enquanto na doutrina há, por vezes, uma falta de "aplicação do Direito", na jurisprudência, quando os tribunais estão "aplicando o Direito", há uma dificuldade de controle e de previsibilidade das decisões¹⁵.

Em seguida, Góes afirma que a importação do método de análise estruturada de casos é proveitosa e gera ganhos, porque há três características centrais da metodologia que levam a solucionar alguns problemas que se encontra na doutrina e na prática. A primeira característica é a de que o método está sempre focado em normas. O intérprete-aplicador busca verificar se determinada pessoa violou certa norma. O primeiro ganho é, portanto, o de se levar a lei a sério¹⁶.

A segunda característica é a de que todo conceito que está colocado na norma precisa de uma definição. Góes chama aqui atenção para o fato de que este seria um problema da importação, pois na Alemanha haveria um histórico de definições bem sedimentadas, mas no Brasil não haveria esse "histórico de definições bem colocadas. E tudo que está colocado na lei precisa de uma certa definição". O segundo ganho é, portanto, o de passar a ter uma maior atenção para as definições dos conceitos presentes nas normas, uma maior demanda por definições claras para cada elemento das normas¹⁷.

A terceira característica está ligada à subsunção, "que é o passo seguinte da análise estruturada", de verificar a aplicação da norma ao caso. Parte-se da norma, define-se os seus elementos e, em seguida, analisa-se os fatos e verifica-se se o que ocorreu corresponde ou não ao suporte fático descrito na norma¹⁸.

Góes, então, arremata: ao se "levar a sério uma norma", estabelecer definições dos elementos que estão presentes nela e aplicá-las, "a gente consegue em certa medida começar a suprir os dois problemas que foram citados de forma bem genérica no começo": de um lado, o de uma doutrina que só discute no abstrato, pois aqui está se propondo a sua aplicação a casos; de outro, uma aplicação do Direito pela jurisprudência sem controle e sem uniformidade, porque não tem uma base de definições e de raciocínio lógico, pois o método propõe uma base de definições e uma base lógica de raciocínio.¹⁹

Segundo Guilherme Góes, se for possível "criar uma cultura de estruturar o raciocínio" e de publicações que não só discutam os conceitos em abstrato, mas também no caso concreto, então, conclui ele, chega-se à resposta daquilo que se quer com a importação do método estruturado de análise de casos.²⁰

Ao final, Góes fala que o método vai encontrar barreiras e obstáculos no Brasil, mas não aprofunda a questão. Acredito que as barreiras mais profundas foram apontadas acima por Otavio Rodrigues Jr., de cultura jurídica, de achar que não existe uma resposta correta, que toda resposta é válida, tornando qualquer resposta do estudante insuscetível de contestação. Esse problema é real, mas, como nos posicionamos acima, superável.

Por fim, mais recentemente, Alexander Leonard Martins Kellner, doutorando da FGV Direito Rio, escreveu artigo intitulado "Um ensaio sobre diferentes possibilidades para aprimorar o ensino jurídico no Brasil: Der Gutachtenstil" . Segundo o autor, "o objetivo desse artigo, introduzido pelo título, parece vago, mas não e´. Busca-se contribuir para aprimorar o ensino jurídico no Brasil com a descrição de aspectos formais ou predominantemente formais do raciocínio jurídico. A estratégia central e´ se valer da metodologia alemã de resolução de casos concretos 'Der Gutachtenstil' como exemplo para descrever aspectos minimamente objetivos que, talvez, possam ser transmitidos de modo mais eficiente aos alunos do curso de direito."²²

Kellner inicia o artigo descrevendo o ensino no Direito no Brasil como "um processo de transmissão oral de conteúdo jurídico, resumido de fontes escritas, cujo sucesso supostamente depende da 'didática' do professor (locutor) e do 'interesse' do aluno (interlocutor)." A atenção dos professores estaria em um tripé formado por doutrina, textos legais e jurisprudência. Acontece que "a análise de textos doutrinários parece depender de uma pré-seleção em algum grau arbitrária por parte do   professor." Além disso, "os textos legais são inúmeros e se encontram em constante alteração legislativa, o que talvez coloque em dúvida a eficácia do aprendizado em um momento futuro."²³

Entre outros pontos levantados pelo autor, merece destaque o da seleção enviesada de casos por parte dos professores, que tendem a escolher casos difíceis para apresentar aos alunos nas aulas. Essa seleção passa para o aluno uma "percepção equivocada" de  que a maioria dos casos são difíceis "e de que a legislação escrita pouco auxilia o jurista na resolução de casos concretos." Segundo Kellner, o "apreço à jurisprudência dos Tribunais Superiores a exemplo do STF contribui para essa visão distorcida de que todos os casos são complexos e precisam ser analisados de forma aprofundada com base em princípios constitucionais." De maneira contrária, afirma ele que "a maioria dos casos é julgada por juízes de primeira instância com base em literalidade de dispositivos legais." E, então, conclui: "se esse for o caso, o Gutachtenstil parece ter espaço no ensino jurídico brasileiro."²⁴ 

Conclusão

É crescente o interesse da comunidade jurídica brasileira pela utilização da resolução de casos como estratégia pedagógica. Mas não só isso, é também crescente o interesse pela importação e utilização na formação dos juristas brasileiros da técnica alemã de resolução estruturada de casos (Gutachtenstil).

Não só concordamos que essa importação deve ser feita como a temos feito em nossa atividade docente. A próxima coluna serve para explicar como temos feito isso.

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1 PÜSCHEL, Flavia. Uma Organização das Relações Privadas: introdução ao Direito privado com métodos de ensino participativos. São Paulo: Quartier Latin, 2002.