Por mais que a função de desestímulo da responsabilidade civil anseie por evitar condutas contrárias ao direito, do ponto de vista psicológico, o fato de presenciarmos "milhares" de comportamentos ilícitos diariamente, não nos parece nada estranho ou amedrontador. Isto soa como um paradoxo, a final, para prevenir a conduta ilícita de forma eficaz, a norma por si deveria ser suficiente. Os destinatários da lei deveriam estar cientes das regras, dispostos a segui-las e capazes de conformar sua conduta aos requisitos legais, à medida que tomam decisões sobre as atividades nas quais devem agir e se envolver, bem como as precauções a serem tomadas.

Infelizmente, como tomadores de decisão, nem sempre estamos cientes das regras aplicáveis. Além disso, os incentivos fornecidos pelo sistema de responsabilidade civil não são simples na prática. Some-se a isso que muitos casos de ilícitos danosos não são trazidos ao judiciário, silenciando o sinal de dissuasão entre comportamento e o delito. Ademais, o tempo significativo que leva para um processo de responsabilidade civil ser concluído, e o escudo do seguro de responsabilidade enfraquecem ainda mais esse vínculo. Por fim, não se trata apenas de as pessoas serem motivadas por incentivos fornecidos pelo sistema de responsabilidade civil. O comportamento relacionado ao fato danoso também é influenciado por normas sociais, incentivos fornecidos pelo mercado e, sobretudo, pela própria moralidade do ofensor.

Vale dizer, a psicologia cumpre o duro fardo de introduzir toda a sorte de complicações para a equívoca suposição de que os tomadores de decisão se encaixam na análise de custo-benefício definida pelos modelos da law and economics. Com efeito, nossa capacidade de prestar atenção é limitada, usamos atalhos mentais para tomar decisões, confiamos em hábitos ou outras formas de comportamento automático e, nem sempre pensamos em riscos ou custos e benefícios da forma prevista pelos padrões econômicos. Mesmo as pessoas que racionalmente aspiram a agir de acordo com tais modelos de tomada de decisão podem encontrar dificuldades na prática.

Por conseguinte, ao buscar atingir seus objetivos, o sistema de responsabilidade civil deve se preocupar não apenas com a forma como as normas influenciam o comportamento, mas também como a psicologia dos tomadores de decisão interage com as regras legais e como os juízes avaliam tanto o comportamento das vítimas quanto o dos réus. O que motiva as pessoas a buscar reivindicações indenizatórias? Como as pessoas determinam se uma determinada conduta é acidental ou intencional, razoável ou irracional? Como as pessoas pensam sobre quais fatores causaram quais danos? Como as pessoas decidem a compensação do ilícito? Em suma, a responsabilidade civil envolve muitos dos mesmos fenômenos que os psicólogos cognitivos e sociais estudam em outros campos da experiência humana.¹

Em sua essência, a psicologia é uma disciplina empírica - uma ciência central que se concentra principalmente na compreensão de como as pessoas percebem, pensam, sentem ou tomam decisões. Em vez de confiar na intuição, tentativa e erro, ou apelos à autoridade, a ciência da psicologia depende da observação atenta, da testagem de suposições e da ênfase na medição sistemática.

A psicologia cognitiva é alvo recente de conexão com a responsabilidade civil. De acordo com a teoria da escolha racional do comportamento humano - teoria predominante na economia, com influência em outras disciplinas, incluindo o direito -, as pessoas lutam para aprimorar o seu bem-estar. Dentre as opções disponíveis, elas racionalmente escolhem aquela que maximizará a utilidade esperada, determinada em termos absolutos. Conforme o teorema de Von Neumann-Morgenstern, que ainda serve de base para a teoria da escolha racional, as escolhas e preferências pessoais dependem não apenas do valor esperado para diferentes resultados, mas também pela especial aversão ao risco, oscilando conforme os ativos de cada pessoa.

Contudo, a irracionalidade humana e nossas debilidades cognitivas afloram pelo modo como estimamos probabilidades a partir de histórias disponíveis, projetamos estereótipos nos indivíduos, buscamos provas que confirmem nossas intuições e ignoramos as que não as confirmem, receamos danos e raciocinamos a partir de semelhanças mágicas, ao invés da clássica causa e efeito mecânicos. Isto é, deveríamos ser racionais, porém somos vulneráveis a ilusões e falácias. Falseamento, acobertamento da verdade, teoria da conspiração, ilusões populares extraordinárias são tão antigas quanto nossa espécie. Contudo, se há uma coisa que a psicologia conhece sobre cognição, é que as pessoas possuem um excesso de confiança arrogante em sua intuição e que critérios quantitativos de comparação crítica são superiores ao juízo de juízes e especialistas.²

Talvez o tipo de análise de custo-benefício exigido pelos padronizados modelos econômicos de dissuasão seja muito sofisticado para a maioria das pessoas, ou talvez essa análise, baseada em comportamentos de agentes racionais, não reflita as preocupações fundamentais da sociedade em geral. Recentes pesquisas psicológicas sobre responsabilidade civil mostram que as pessoas têm dificuldade em se pautar por modelos. Não pensamos espontaneamente em termos de dissuasão ideal quando somos questionados sobre a punição apropriada. Estudos estabelecem que as pessoas comuns atribuem punições com base na indignação que é gerada quando alguém intencionalmente prejudica outro; isto é, as pessoas punem porque acreditam apenas em merecimentos ou, em outras palavras, as pessoas são "retributivistas" intuitivas.³

Em 1979, Daniel Kahneman e Amos Tversky⁴ ofereceram instigante teoria, descrevendo as preferências e escolhas pessoais em situação de risco, conhecida como PT - Prospect Theory. Essa teoria difere da teoria da escolha racional em vários pontos. Em primeiro lugar, a teoria estatui que as pessoas geralmente não percebem resultados como estados últimos de riqueza e bem-estar, porém como ganhos e perdas, que são definidos por uma base ou ponto de referência. A função de valor é normalmente mais acentuada para perdas do que ganhos, indicando aversão à perda. Nesta toada, em 1980, Richard Thaler utilizou a "PT" para explicar o fenômeno pelo qual as pessoas conferem grande valor às coisas que elas já possuem, comparativamente àquelas que ainda têm que adquirir (que ele nomeou como "the endowment effect").⁵ O status quo ante (as posições das partes antes de infligir a perda ou conceder o benefício) é o ponto de referência natural para enquadrar as mudanças como perdas ou ganhos. Tversky e Kahneman estimaram que as perdas monetárias são percebidas como maiores do que os ganhos por um fator de 2,25.16. Enfim, as pessoas enxergam as perdas e os ganhos diferentemente e possuem aversão aos prejuízos. Isto explica por que "losers" provavelmente demandam mais do que os "no-gainers". Ademais, se uma perda é duas, três ou quatro vezes mais dolorosa do que um ganho não obtido, deve-se esperar que, se "losers" tipicamente ajuízam demandas por perdas superiores $10,000 - e perdas são três vezes mais dolorosas do que ganhos não obtidos -, então espera-se que demandantes promovam remédios restitutórios só quando os ganhos excedem o montante de $30,000.

Ilustrativamente, consideremos o enigma que contrapõe a responsabilidade civil ao enriquecimento injustificado. O comportamento de uma pessoa frequentemente cria efeitos externos negativos e positivos para terceiros, sem o seu consentimento. Em uma perspectiva econômica, o agente deve internalizar ambas as externalidades para induzir um comportamento eficiente. Todavia, em praticamente todos os sistemas legais, a responsabilidade civil, que demanda que os ofensores paguem por suas externalidades negativas, é bastante mais desenvolvida e efetiva do que o marginal setor do enriquecimento injustificado, que autoriza o demandante a recuperar os benefícios conferidos a outros. As interações sociais em que uma pessoa sofre perdas ou lesões em razão da conduta de outra, sem que esta obtenha qualquer benefício, geram o acesso a um rol de remédios bem mais amplo do que nas interações em que uma pessoa recebe um benefício considerável às expensas de outrem, sem que essa sofra um prejuízo significativo. Outrossim, quando a mesma interação resulta em lesão a uma parte e benefício para outra, a tutela remedial do demandante é usualmente baseada nas suas perdas, ao invés dos ganhos do demandado.⁶

Este enigma pode ao menos ser parcialmente explicado pelas noções de pontos de referência e aversão a perdas. Já que as perdas são maiores que os ganhos, os sistemas jurídicos são mais efetivos para remediar perdas injustificadas do que ajudar as pessoas a recuperar os ganhos que elas falharam em obter, na medida em que as pessoas consideram as perdas mais dolorosas que ganhos não obtidos. Além disso, alguns demandantes não conseguem basear suas pretensões nos ganhos dos demandados porque não consideram esses ganhos como algo a que tenham direito.

Em acréscimo, outra explicação é baseada na mentalidade dos legisladores e juízes. O pensamento jurídico segue a moralidade do senso comum ("commonsense morality"), que é deontológica. As pessoas acreditam que perseguir bons resultados é desejável, mas também afirmam que o alcance dessa meta se sujeita a restrições morais que incluem proibições contra a mentira, contra quebra de promessas e, principalmente, contra intencionalmente prejudicar outras pessoas. Como tais comportamentos são intrinsecamente errados, eles são inadmissíveis como meio de promoção do bem comum. A deontologia não julga a moralidade de uma ação de acordo com seus resultados, mas se concentra na moralidade da ação em si. A moralidade deontológica distingue entre prejudicar uma pessoa e não a beneficiar. Embora a distinção entre "evitar a dor" ou "promover a felicidade" possa ser endossada por consequencialistas, ela é primordialmente incorporada na deontologia e na moralidade do senso comum.⁷

Assim sendo, o direito distingue entre prejudicar as pessoas e não as auxiliar, o que por sua vez pressupõe a existência de uma linha de base. Se demandantes com aversão às perdas se preocupam muito mais com perdas do que com ganhos não obtidos, o sistema jurídico consequentemente produzirá um conjunto de regras refletindo essa percepção comum. Uma vez que as intuições morais prevalecentes incorporam linhas de base, a proibição contra prejudicar outras pessoas é percebida de uma forma muito mais aguda do que um dever de beneficiar outros. Do ponto de vista de um árbitro imparcial - como um juiz ou um legislador - compensar a pessoa lesada por sua perda é uma tarefa vista como muito mais urgente do que deferir a recuperação do benefício indevido ao demandante. Daí a assimetria entre responsabilidade civil e enriquecimento injustificado. Essa explicação remete a uma importante correspondência entre psicologia, moralidade e direito.

Em uma demanda por disgorgement, muitas vezes o demandante não experimenta qualquer efeito adverso, ou, se experimenta, é insignificante. E mesmo que alguma insatisfação seja experimentada por ganhos não obtidos, é pouco provável que seja grande o suficiente para induzir o demandante a pedir uma reparação. Assim, o ato de demandar implica custos consideráveis: monetário, reputacional, emocional e assim por diante. Uma vez que a restituição dos ganhos não obtidos é menos propensa a produzir perdas grandes o suficiente para justificar o início de um litígio, são consideravelmente reduzidas as disputas que giram em torno de ganhos não obtidos. Esta análise gera implicações normativas importantes. Primeiramente, se, devido à aversão por perdas, a redução do bem-estar das pessoas quando não obtém algo de outros é significativamente menor do que quando algo é retirado delas, a lei deve favorecer normas destinadas à reparação de danos ao invés de conceder às pessoas o direito de recuperar ganhos indevidos. O reconhecimento de que a lei não apenas espelha os pontos de referência da sociedade, mas também os modela, pode desencadear conclusões normativas ainda mais radicais. A aversão à perda por parte dos legisladores é, portanto, motivo de preocupação.⁸

Em contrapartida, no caso de externalidades negativas, se um agente tiver que obter o consentimento de cada pessoa potencialmente lesada antes de se envolver em uma determinada atividade, então cada indivíduo poderá negar tal consentimento, frustrando, assim, atividades socialmente desejáveis, como dirigir um veículo. Ao proteger os direitos das pessoas por intermédio de regras de responsabilidade civil, ao mesmo tempo o legislador evita esse resultado ineficiente e obriga os agressores a internalizar o custo de seu comportamento. Em contrapartida, no caso de externalidades positivas, a recusa de qualquer beneficiário em pagar pelo benefício recebido também pode impedir atividades eficientes cujos custos sejam superiores aos seus benefícios para o agente. No entanto, muitas vezes tais atividades serão realizadas, apesar da recusa de um ou mais beneficiários em pagar pelo benefício, pois são produzidos benefícios suficientes para aqueles que arcaram com os custos. O comportamento "free rider" por parte daquele que usufrui de um benefício proveniente de um bem - sem que tenha havido uma contribuição para a sua obtenção - não exerce poder de veto sobre a atividade benéfica. Isso, sem contar as grandes dificuldades que o demandante terá para provar os ganhos do demandado, em contraposição ao que a vítima do dano terá para provar os seus prejuízos. Assim, a consagração legislativa de um dever geral de restituição de benefícios não solicitados é consideravelmente menos crucial que um direito à indenização por prejuízos.⁹

A proposta correspondência entre psicologia, moralidade e lei está de acordo com as recentes teorias da psicologia evolutiva, que postulam que a moralidade humana é em grande parte inata - o resultado de um longo processo de adaptação evolucionária. Na medida em que a aversão à perda é uma característica universal da psicologia humana, consequentemente integra a generalidade dos sistemas jurídicos. Também pode haver uma explicação evolucionária para o fato de a distinção psicológica entre perdas e ganhos - as perdas parecerem maiores do que ganhos - traduzir-se em uma distinção moral e legal mais nítida entre prejudicar pessoas e não as ajudar. A psicologia humana é relevante para a construção de uma teoria normativa. Elementos básicos de qualquer teoria normativa, incluindo a subjacente teoria do bem-estar humano, baseiam-se em suposições sobre a psicologia humana. Ademais, no contexto atual, uma vez formulada uma teoria normativa, os formuladores de políticas públicas que visam a um determinado objetivo, como a promoção da igualdade econômica ou a dissuasão do comportamento antissocial, enfrentam escolhas pragmáticas entre diferentes meios para alcançar esse objetivo.

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