Em minha coluna anterior escrevi sobre o estado da arte dos Punitive damages nos EUA. Tivemos oportunidade de apreciar que na práxis norte-americana a maior parte das reparações é fruto de decisões do júri, sendo os punitive damages comumente aplicados. Todavia, na Inglaterra, as indenizações são determinadas por juízes e tribunais, sendo os exemplary damages (nomenclatura inglesa para os punitive damages) aplicados em hipóteses restritas, definidas em precedentes. Com efeito, ao contrário do que acontece nos Estados Unidos e em outras jurisdições do common law, na Inglaterra os punitive damages são vistos pelos tribunais com desconfiança, como uma espécie de remédio anômalo no direito privado, na medida em que a punição não se insere neste setor do ordenamento jurídico. Este entendimento é tão enraizado, que sequer é desafiado no setor doutrinário. Para um civilista brasileiro ou de outra jurisdição da civil law tal assertiva soa surpreendente, na medida em que encaramos o common law como uma unidade quando, na verdade, são gritantes as especificidades de cada jurisdição.

Progressivamente, desde 1760, a Lei Inglesa permite que em situações excepcionais, em adição à indenização compensatória, a decisão estabeleça uma condenação por punitive damages, pela necessidade de sancionar um comportamento ultrajante, no qual o ofensor demonstre profundo desprezo pela vítima. Ao contrário dos compensatory damages, nos punitive damages não se quer conter danos, porém condutas demeritórias. Desde 1964 o poder de aplicar punitive damages (ou exemplary damages), vem sendo restringido na Inglaterra. Como observou Lord Bingham em Watkins v Secretary of State for the Home Department, a política é a de simplesmente desencorajar os juízes a sua aplicação.¹ Uma limitação geral foi estabelecida nos designados "categories test", estabelecidos na House of Lords no célebre Rookes v Barnard.² Neste julgamento, Lord Devlin descreveu os punitive damages como "an anomaly in the law of England"³ em razão de sua agenda retributiva, o que motivou a decisão de confinar os punitive damages a três categorias, de modo a demarcar os limites entre um remédio excepcional, essencialmente distinto das demais espécies indenizatórias, na medida em que exemplary damages "confuse the civil and criminal functions of the law".⁴                 

A caracterização dos punitive damages como uma aberração tem sido corroborada desde a decisão em Rookes. Allan Beever observou que há quase um sentido universal em se considerar que os punitive damages "are anomalous".⁵ Embora esse mantra tenha sido refutado ocasionalmente⁶, o fato é que ainda não houve uma contestação incisiva a essa posição ortodoxa sobre a ojeriza aos punitive damages, não obstante o fato de que pareça evidente que este remédio não ostente o monopólio das penas civis na responsabilidade civil. Pelo contrário, a entronização da noção dos exemplary damages como uma espécie de intruso no direito privado, culmina por reconduzi-los a outras espécies indenizatórias, quase que como uma tentativa de sua total eliminação.⁷ Como disciplinou a Law Commission: "the modern boundaries of the remedy of exemplary damages have been fashioned by the courts on the assumption that they are an anomalous civil remedy"⁸. Este estado de coisas prossegue até o presente.  Em uma recente decisão em Axa Insurance UK Plc v Financial Claims Solutions Ltd Flaux LJ, observou-se mais uma vez que punitive damages "are anomalous . it would . be inappropriate to extend the circumstances in which they can be awarded ."⁹.

Com efeito, em relação à aplicabilidade dos punitive damages na Inglaterra, o precedente Rookes¹⁰ é decisivo. O teste impede a sua incidência, exceto se a demanda couber em uma destas três categorias: (1) envolvendo conduta opressiva, arbitrária ou inconstitucional cometida por funcionário do governo agindo como tal; (2) quando o réu calculou que poderia lucrar com o seu ilícito após o pagamento de uma indenização compensatória; e (3) quando algum estatuto estipular que punitive damages sejam concedidos. A menos que o caso concreto se subsume a uma das três realçadas fattispecies, punitive damages não serão fixados, independentemente da gravidade do comportamento do demandado.

Existem vários condicionamentos à primeira categoria. Uma limitação é a exigência de que o réu seja um destinatário do poder público. Assim, o simples fato de o servidor ter agido de forma opressora, não trará um caso dentro da primeira categoria. Contudo, o caso não cairá na primeira categoria simplesmente porque o réu foi investido com o poder público. Fundamental é que tenha exercido o poder público ao cometer o ilícito. Por exemplo, um servidor que conduza operações comerciais ao invés de desempenhar funções governamentais não pode incorrer na responsabilidade de pagar punitive damages na primeira categoria.¹¹ Passando para a segunda categoria, ela apenas captura casos envolvendo um "cálculo cínico de vantagem mercenária" por parte do réu. Portanto, é insuficiente que o erro tenha sido cometido apenas em um contexto empresarial¹². A terceira categoria quase não estende o poder de conceder punitive damages, uma vez que a legislação inglesa raramente autoriza os tribunais a assim agir. Punitive damages podem ser concedidos sob a lei em apenas um punhado de circunstâncias ecléticas, incluindo por violação de certas convenções ambientais,¹³ para a conversão de bens de militares¹⁴ e por certos ilícitos cometidos por demandados por meio da imprensa.¹⁵

Em adendo às três referidas categorias, os demandantes¹⁶  devem ultrapassar não menos do que seis obstáculos para o alcance de uma indenização punitiva. Aliás, ainda que superados os obstáculos, a pena civil não se torna impositiva ao juiz, mas apenas uma questão de discricionariedade.

Primeiro, deve ser demonstrado que a conduta do demandado foi suficientemente repreensível para merecer uma condenação punitiva. Nada obstante, inexiste um teste preciso para satisfazer esse requisito. A jurisprudência fornece um "whole gamut of dyslogistic judicial epithets"¹⁷ que sugerem indicações sobre o tipo de condita excepcional sujeita a uma resposta punitive. Esses epítetos oscilam entre 'high-handed', 'outrageous', 'egregious', 'exceptional', 'insulting', 'cynical', 'flagrant', 'appalling' e 'contumelious'.

Segundo, o demandante deve satisfazer o 'if but only if' test, permitindo a aplicação de punitive damages somente quando, por si só, compensatory damages sejam insuficientes para punição e desestímulo.¹⁸ Esta restrição é  estampada na anotação de Lord Nicholls's em Kuddus v Chief Constable of Leicestershire Constabulary,  pela qual punitive damages atuam como um 'remedy of last resort'.¹⁹ Trata-se de uma significativa limitação no poder de aplicação dos punitive damages que é frequentemente enfatizada nas cortes inglesas. No recente caso Mohidin v Commissioner of Police of the Metropolis,²⁰  o magistrado Gilbart J recusou a aplicação de punitive damages por agressão e prisão injustificada, mesmo havendo evidência de um comportamento opressivo (1. Categoria de Rookes) pois a condenação por compensatory damages já seria uma punição adequada para o demandado.

Terceiro, existem restrições que se aplicam quando o ilícito envolve múltiplas vítimas. Mesmo quando uma das vítimas tenha uma clara "cause of action" contra o demandado, a não ser que todas as demais vítimas estejam perante o juiz, a indenização será rejeitada pois em tais circunstâncias não será possível determinar a justificativa para uma punição generalizada.²¹

Quarto, simetricamente, outras limitações surgem quando existem vários réus. Quando o demandante litiga contra múltiplos demandados, solidariamente responsáveis pelo mesmo ilícito, punitive damages só se aplicam se houver necessidade de punição em relação a todos eles e esta necessidade não houver sido aplacada pela condenação por compensatory damages.²²

Quinto, o fato de que o demandado tenha sido sancionado administrativamente ou criminalmente pelo mesmo ilícito impedirá a aplicação de punitive damages²³. Trata-se de uma vedação semelhante ao double jeopardy do direito norte-americano.²⁴

Sexto, deve se verificar ainda se a demanda se adequa a uma "cause of action" na qual punitive damages são viáveis. Essa restrição antecede ao leading case Rookes, tendo sido conhecida como 'pre-1964 test' ou 'cause of action test', impedindo a concessão de punitive damages em demandas como fraude, abuso de poder por autoridades e perturbação da ordem pública. Mesmo que no não menos importante caso Kuddus,²⁵ a House of Lords tenha mitigado tais restrições, os punitive damages ainda se sujeitam a uma série de limitações. Assim, não podem ser aplicados em causas relacionadas a breach of contract,²⁶ com relação a equitable wrongs ou com base no Human Rights Act 1998²⁷, bem como no Consumer Protection Act 1987. Existe séria divergência quanto ao fato de que punitive damages possam ser aplicados pelo ilícito de "negligence", talvez pela percepção de que uma conduta meramente negligente é insuficiente para merecer uma resposta punitiva.²⁸

As restrições relatadas até agora dizem respeito às circunstâncias em que punitive damages são deferidos. Contudo, as limitações não incidem tão somente sobre a disponibilidade do remédio, mas também sobre a sua extensão. Em Rookes, Lord Devlin instou que condenações por punitive damages devem ser moderadas, ameaçando impor um teto indenizatório se a exortação se mostrasse insuficiente, que não se oficializou pois os tribunais seguiram o principio da moderação, ou seja, a condenação deve ser fixada no mínimo necessário para satisfazer os propósitos públicos subjacentes a esse remédio, nomeadamente, punição e desestimulo. Conforme uma análise empírica em todas as partes da UK - entre 2000 e 2015 - de todos os casos acessíveis eletronicamente nos quais punitive damages foram reivindicados (exceto da Escócia, que não reconhece o remédio), o valor médio das condenações por punitive damages é de £18,181.²⁹ Tal número é relativamente modesto, quando comparado aos de outras jurisdições do common law.³⁰ Portanto, a verificação sobre o poder de se aplicar  punitive damages ocorre duas vezes: primeiro, em conexão com a decisão de concedê-los e, novamente, em relação a sua quantificação.

Em adendo ao princípio da moderação, ao menos três regras adicionais limitam o quantum dos punitive damages. Primeiro, quando a corte determina que vários réus devam indenizar, o valor deve refletir a punição reservada ao menos culpado entre eles, sendo irrelevante que um ou mais dentre eles tenham agido de forma bem mais repreensível.³¹ Esta regra expressa uma preferência em favor de uma inadequada punição ao invés de uma excessiva punição. Segundo, em casos envolvendo mau comportamento policial, as condenações são confinadas entre limites predeterminados.³² Terceiro, ao avaliar punitive damages, o juiz pode considerar a incitação pelo demandante como uma consideração mitigadora do quantum.³³

De tudo que foi dito, observa-se um nítido contraste entre o regime dos punitive damages na Inglaterra e demais jurisdições do Common law. Três constatações demonstram que o sistema inglês é bem mais parcimonioso no manejo desse remédio do que em outros quadrantes do commonwealth (o que exclui os EUA desta verificação).

Primeiramente, o chamado "categories test" foi repudiado nas demais jurisdições da Commonwealth, o quê é significante, pois esta é a mais rigorosa constrição ao poder judicial e concessão de punitive damages. A eliminação de tal restrição possui importante repercussão prática, permitindo a aplicação do remédio em um sem número de condutas repreensíveis que jamais poderiam ser sancionadas na Inglaterra.³⁴ Segundo, em outras jurisdições não se aplicam as restrições em termos de "cause-of-action". Enquanto na Inglaterra punitive damages apenas se aplicam no contexto da responsabilidade aquiliana (torts), no Canadá eles incidem também no âmbito dos equitable wrongs e em certas circunstâncias por breach of contract.³⁵ Terceiro, a quantificação dos punitive damages em outras nações é mais ampla que na Inglaterra. A maior condenação verificada na UK se deu em Rees v Commissioner of Police for the Metropolis³⁶ no valor de £150,000. A posição na Austrália é radicalmente diferente. Uma recente investigação sobre a quantificação de punitive damages naquele país encontrou condenações médias em torno de A$105,059,³⁷ (quase o triplo da média inglesa), sendo que a maior indenização alcançou o montante de A$4,167,202,³⁸ valor várias vezes superior aquele estipulado no citado caso Rees.

Tamanhas distinções denotam que as próprias jurisdições da common law são bastante heterogêneas. Notadamente, há uma profunda distinção estrutural entre o direito inglês e o direito norte-americano. Essa diferença é tão pronunciada, que se por um lado faz sentido cogitar de uma tradição anglo-americana no sentido histórico, qualquer insinuação sobre um direito anglo-americano é equivocada.

*Nelson Rosenvald é procurador de Justiça do Ministério Público de Minas Gerais. Pós-Doutor em Direito Civil na Università Roma Tre (IT-2011). Pós-Doutor em Direito Societário na Universidade de Coimbra (PO-2017). Visiting Academic na Oxford University (UK-2016/17). Professor Visitante na Universidade Carlos III (ES-2018). Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUC/SP. Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC). Fellow of the European Law Institute (ELI). Member of the Society of Legal Scholars (UK). Membro do Grupo Iberoamericano de Responsabilidade Civil. Professor do corpo permanente do Doutorado e Mestrado do IDP/DF.

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1 [2006] UKHL 17, [2006] 2 AC 395 [26].

2 [1964] AC 1129.

3 ibid, 1221. Lord Devlin também se referiu no 1227 a "anomaly inherent in exemplary damages".

4 ibid, 1221.

5 A. Beever, 'The Structure of Aggravated and Exemplary Damages' (2003) 23 OJLS 87, 109 n 91.

6 N. J. McBride, 'Punitive Damages' in P. Birks (ed), Wrongs and Remedies in the Twenty-First Century (Oxford: Clarendon Press, 1996) 194-195 (rejeitando a proposição que os punitive damages sejam anômalos com base em se tratar de uma 'conclusion masquerading as an argument'); P. Cane, The Anatomy of Tort Law (Oxford: Hart Publishing, 1997) 116-119 (arguindo que várias espécies de indenização se relacionam com uma finalidades retributiva).

7 Ilustrativamente, E. Weinrib, The Idea of Private Law (Oxford: OUP, 2012) 135 n 25 (aludindo que as vezes punitive damages são disfarçados como restitutionary damages) e R. Stevens, Torts and Rights (Oxford: OUP, 2007) 87 (buscando caracterizar os punitive damages como 'substitutive damages').

8 Law Commission, Aggravated, Exemplary and Restitutionary Damages Law Com No 247 (1997) 1.

9 [2018] EWCA Civ 1330, [2019] RTR 1 at [25].

10 Em A v Bottrill [2002] UKPC 44, [2003] 1 AC 449 at [41] Lord Nicholls se referiu ao direito inglês quanto aos punitive damages como 'toiling in the chains of Rookes v Barnard .'.

11 AB v South West Water Services Ltd [1993] QB 507.

12 '[T]he mere fact that a tort . is committed in the course of a business carried on for profit is not sufficient to bring a case within the second category': Broome v Cassell & Co Ltd n 8 above, 1079 per Lord Hailsham LC.

13 High Speed Rail (London - West Midlands) Act 2017, s 51(10).

14 Reserve and Auxiliary Forces (Protection of Civil Interests) Act 1951, s 13(2).

15 Crime and Courts Act 2013, s 34.

16 Os demandantes devem estar vivos. Punitive damages não podem ser demandados em nome do espólio ou da vítima falecida: Law Reform (Miscellaneous Provisions) Act 1934, s 1(2)(a).

17 Broome v Cassell & Co Ltd n 8 above, 1129 per Lord Diplock.

18 Rookes v Barnard, per Lord Devlin.

19 n 1 above at [63].

20 [2015] EWHC 2740 (QB).

21 R (Lumba) v Secretary of State for the Home Department [2011] UKSC 12, [2012] 1 AC 245 at [167].

22 Broome v Cassell & Co Ltd. Tal como colocou Lord Reid "[i]f any one of the defendants does not deserve punishment or if the compensatory damages are in themselves sufficient punishment for any one of the defendants, then they must not make any addition to the compensatory damages".

23 Em uma importante discussão sobre a punição anterior, McBride, 188-191.

24 A Double Jeopardy Clause se encontra na 5. Emenda da Constituição do USA, proibindo qualquer pessoa de ser processada duas vezes pelo mesmo crime: "No person shall . . . be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb". Em suma, um mesmo fato não pode gerar a aplicação de sanções desproporcionais em procedimentos diversos: penal, administrativo e cível.

25 Kuddus v Chief Constable of Leicestershire Constabulary. Lord Slynn observou que isto 'encourage[d] a tedious trawl through the ancient authority' in order to determine if punitive damages were available in a given case thus 'committ[ing] the law to an irrational position in which the result depend[ed] not on principle but upon the accidents of litigation (or even law reporting) before 1964 .'.

26 Addis v Gramophone Co Ltd [1909] AC 488.

27 Anufrijeva v Southwark LBC [2003].

28 Neste sentido, James Edelman defende que '[i]t would not usually be expected that actions in negligence would lead to exemplary damages . since the necessary mental element is not present; and it is thought that this would be true even of gross negligence': J. Edelman, McGregor on Damages (London: Sweet & Maxwell, 20th ed, 2017).

29 J. Goudkamp and E. Katsampouka, 'An Empirical Study of Punitive Damages' (2018) 38 OJLS 90, 104 n 91.

30 Thompson v Commissioner of Police of the Metropolis é um julgado que ilustra a adesão dos tribunais ao princípio da moderacão. A Corte de apelação substituiu a condenação de £200,000 por punitive damages para um valor de £15,000.  Lord Woolf MR aduziu que punitive damages 'should be no more than is required' para o seu propósito de 'marking . disapproval' da conduta do demandado.  Esta é uma clara repercussão do 'if but only if' test que limita a viabilidade da aplicação de punitive damages.

31 Broome v Cassell & Co Ltd.

32 Em Thompson, Lord Woolf MR afirmou que: '[i]n this class of action, the conduct must be particularly deserving of condemnation for an award of as much as £25,000 to be justified and the figure of £50,000 should be regarded as the absolute maximum, involving directly officers of at least the rank of superintendent'.

33 Ilustrativamente, Bishop v Metropolitan Police Commissioner [1990] 1 LS Gaz R 30.

34 Vanessa Wilcox observa que: "If exemplary damages are to remain, if they are to continue to further punishment, deterrence and reprobation, if logic is to prevail, then the scope of the categories test should be clarified". Punitive Damages in England, p.7, In Punitive Damages: common law and civil law perspectives. H.Koziol, V.Wilcox (eds). SpringerWien/New York (2009).

35 Whiten v Pilot Insurance Co 2002 SCC 18, [2002] 1 SCR 595. Também ilustramos com o caso Royal Bank of Canada v Got Associates Eletric, no qual exemplary damages foram mantidos pela Suprema Corte do Canadá em situação na qual uma seguradora contestou de má-fé uma reivindicação de seguro contra incêndio, alegando que a família havia incendiado sua própria casa, embora o chefe dos bombeiros local, o próprio perito investigador da seguradora e seu perito inicial tivessem dito que não havia nenhuma evidência de incêndio criminoso. (1999) Supreme Court Reports (S.C.R) 408.

36 [2019] EWHC 2339 (QB).

37 F. Maher, An Empirical Study of Exemplary Damages in Australia (2019) 43 MULR 694, 711.

38 Deckers Outdoor Corporation Inc v Farley (No 5) [2009] FCA 1298, (2009) 262 ALR 53.