Não é a primeira vez que se escreve sobre punitive damages neste espaço. Como bem colocou a professora Thais Pascoaloto Venturi, este instituto foi gradativamente incorporado pelo direito norte-americano, tendo sido consagrado por decisões da Suprema Corte já em 1851, sendo disseminado por quase todos os Estados, sempre com o objetivo de punir (punishment) e desestimular ou prevenir (deterrence) condutas que se revelassem especialmente maliciosas, opressivas ou cruéis.

As teorias norte-americanas sobre punitive damages se dividem em três análises quanto à sua função: punir o autor do ilícito, compensar a vítima ou um híbrido de ambos. A própria Suprema corte dos EUA discutiu o objetivo dos punitive damages em algumas ocasiões, alcançando diferentes conclusões.¹ Aliás, em sua conhecida trilogia referente aos limites da cláusula do devido processo, a SCOTUS simultaneamente afirmou, por um lado, que o objetivo dos punitive damages seriam os de "punir condutas ilícitas e deter a sua reiteração" e, lado outro, que a compensação de danos depende e está intimamente conectada com a condenação punitiva.² Enfim, a Suprema Corte parece inapta a decidir se os punitive damages são voltados ao agente ou as vítimas.

A expressão punitive damages é a chave para compreendermos as duas mais proeminentes explicações sobre a finalidade deste remédio nos EUA: punição (punishment) e indenização (damages). Se eles forem "punitive", o objetivo será o de punir os ofensores, enfatizando a dissuasão e funções retributiva, porém se forem "damages", a finalidade será a de compensar as vítimas por um ilícito privado, providenciando-lhes uma reparação. Se os punitive damages forem ambas as coisas, como decidiu a Suprema Corte em 2020,³ o problema será o de conciliar as suas funções em cada caso.

A maioria dos estudiosos acredita que o objetivo dos punitive damages consiste em punir os autores de ilícitos, desestimular indesejáveis comportamentos (deterrence) e forjar o merecimento (desert) - "desert" no sentido de o demandado merecer uma punição.⁴ Existem nuances nesses vocábulos, mas há algo de desconfortável em considerar que as justificativas mais influentes para os punitive damages não se fundamentem em remédios, mas em punições criminais.⁵

De fato, tradicionalmente os punitive damages são deferidos com duas finalidades: retributiva (punishment) e desestímulo (deterrence). A retribuição reclama que a conduta revele extrema reprovação social - uma malícia, evidenciada pelo dolo ou grave negligência do agente -, cumulada ao desestímulo, no sentido de direcionar a pena a afligir o transgressor, induzindo-o a não reiterar comportamentos antissociais e ultrajantes análogos. Enquanto as cortes estadunidenses e canadenses adotam a expressão punitive damages, outras jurisdições - como a britânica e australiana - optam por exemplary damages. Não se pode afirmar que sejam termos de significado idêntico, pois a adoção de uma por outra produz reflexos sobre o perfil sistemático. O termo "punitive" enfatiza a preferência por um objetivo de punição; diversamente, a adoção da locução "exemplary" indica que o fim primário é de constituir um desestímulo que afaste o espectro da reiteração da mesma conduta.

Dentre os mais conhecidos teóricos da função dissuasória dos punitive damages, Mitchell Polinsky e Steven Shavell, argumentam que a sanção punitiva só deve ser imposta aos réus na medida em que eles consigam se evadir da responsabilidade por toda a extensão dos danos que causaram, a fim de dissuadir adequadamente estes réus e outros que pensem em cometer conduta ilícita semelhante no futuro.⁶ Ilustrativamente, em um caso bem conhecido decidido pelo juiz Richard Posner, um motel que alugou quartos repetidamente para os inquilinos sabendo que as habitações estavam infestadas por percevejos (sistematicamente mentindo e movendo estrategicamente seus hóspedes de um quarto infestado para o próximo) foram corretamente sancionados com punitive damages, pois os compensatory damages que qualquer demandante poderia recuperar seriam incapazes de "limitar a capacidade do réu de lucrar com sua fraude escapando da prossecução privada".⁷ Nessa toada, Polinsky e Shavell alegam que que a repreensibilidade moral da conduta do réu é "irrelevante" para a adequação dos punitive damages: "o foco na determinação dos punitive damages consiste na chance de o ofensor escapar da responsabilidade."⁸ Contudo, uma abordagem dissuasiva para punitive damages tem sido contida na prática por várias limitações em doutrinas constitucionais que frequentemente restringem o quantum dos punitive damages para níveis de dissuasão abaixo do ideal.⁹

E há outros problemas práticos com a abordagem unicamente dissuasória dos punitive damages. De fato, vários estados incorporam fundamentos baseados em "deterrence" em seus regimes de punitive damages, apesar de que nenhum deles tenha adotado a dissuasão exclusivamente.  O fato é que vários estudos empíricos mostram que a otimização da dissuasão não é a principal razão pela qual juízes e júris concedem punitive damages.¹⁰ A tendência é a de que punitive damages sejam estipulados em proporção aos compensatory damages, tendo como razão principal a condenação moral do comportamento do réu e não considerações dissuasivas. Assevera Anthony Sebok, que a incompatibilidade entre os punitive damages da teoria do desestímulo e punitive damages na prática, demonstra que o seu padrão é mais consistente com a visão tradicional que acentua o componente retributivo do que o viés da law and economics, que acentua o desestímulo eficiente.¹¹

A outra justificativa punitiva convencional para punitive damages concerne ao merecimento do agente (desert)- uma versão sob medida para a responsabilidade civil da função retributiva da punição no direito penal.¹² Muitas vezes, o merecimento é simplesmente assumido para operar efeitos, mas os contornos precisos do retributivismo em questão - sua natureza, quais os direitos estão sendo reivindicados, a natureza do interesse social em jogo - não é bem explicado. Um dos relatos retributivistas mais cuidadosos é o de Dan Markel, que argumentou que o retributivismo no direito penal consiste em "comunicar ao ofensor que o estamos respeitando ao considerá-lo responsável como um agente moral capaz de escolher agir de maneira ilícita e, portanto, censurável".¹³ Vários compromissos igualitários, como "equal liberty under law" e "democratic self-defense" contribuem para a visão de Markel de retributivismo como um ato comunicativo do regime liberal democrático ao agente culpado. Porém os atores principais na teoria são o infrator e o estado, não a vítima. Markel aplica essa explicação ao contexto de punitive damages: indenizações que podem ser buscadas por qualquer pessoa no governo (não apenas a vítima) para reivindicar interesses públicos, sendo que o estado (não a vítima) recebe a maior parte da indenização por punitive damages.

A abordagem de Markel tem a virtude de recorrer ao direito penal para compreender a natureza do ilícito que dá vazão aos punitive damages. Mas a justificativa do "merecimento" conduz a uma concepção controversa e altamente parcial de justiça retributiva no direito penal, aplicada indiscriminadamente à responsabilidade civil. Mesmo se formos persuadidos pela alegação de que uma comunicação direta e potente da comunidade ao causador do ilícito seja uma função apropriada para o direito privado,¹⁴ o demandante é quase invisível nesta descrição teórica dos punitive damages.

Por conseguinte, um dos problemas mais sérios para ambos os modelos punitivos da função dos punitive damages é que eles não os consideram como uma indenização. Ambos são excessivamente dependentes de justificativas criminológicas e voltadas para a coletividade. Markel, por exemplo, permitiria que pessoas que não fossem vítimas de ilícitos apresentassem demandas independentes de punitive damages, algo provavelmente proibido pela Suprema Corte no processo Philip Morris v. Williams.¹⁵ E a maior parte da indenização se destinaria ao governo, sugerindo que punitive damages não é uma indenização propriamente, servindo a alguma outra função socialmente benéfica.¹⁶

O que parece faltar nessas teorias de punitive damages- sejam motivadas em dissuasão ou em merecimento- é uma abordagem capaz de explicar a sua natureza e função como indenizações resultantes de um "senso de ultraje", que é a razão real e preponderante para sua concessão.¹⁷ Punitive damages dependem, para a sua própria existência, da constatação de um dano, sendo diretamente proporcional à quantia de uma prévia indenização por compensatory damages. Todavia, as teorias punitivistas não consideram os punitive damages como indenizatórios e desvinculados da compensação por responsabilidade civil. O que é necessário, portanto, é uma explicação do significado do "sentido de ofensa" que motiva a aplicação dos punitive damages nos casos concretos, ao invés de quaisquer justificativas teóricas, bem como a conexão dos punitive damages à compensação a vítima.

Adiante, outra narrativa quanto à função dos punitive damages sustenta que eles fornecem uma reparação para vítimas que sofreram um ilícito particularmente grave. A responsabilidade civil atua como sistema de reparação privada para ilícitos privados e os punitive damages se encaixam como um recurso civil para ilícitos particularmente graves. A teoria do "civil recourse" situa os punitive damages dentro de uma visão mais ampla de responsabilidade civil, oferecendo protagonismo à reparação pelo ilícito, concedendo importância a ideia de uma justa compensação ao invés de uma compensação integral como remédio primário no modelo da responsabilidade civil.¹⁸ Este modelo reserva um lugar para os punitive damages como um gênero de compensação para uma específica categoria de ilicitude.

Ilustrativamente, John Goldberg aduz que punitive damages se tornam "bastante inteligíveis se compreendidos como um tipo de pagamento por danos reservados às vítimas de um particular tipo de ilícito gravoso, que, a seu turno, defere a elas o direito à uma particular espécie de resposta".¹⁹ O quê está em jogo nos punitive damages, enfatiza Goldberg em outra passagem, não se trata do interesse do estado em obter uma retribuição em nome dos cidadãos ou em desestimular práticas astutas no mercado, porém o interesse dos demandantes em reivindicar os seus direitos de não serem maltratados da forma pela qual foram.²⁰ Igualmente, Thomas Colby enfatiza uma histórica função dos punitive damages, concernente à reparação de  um insulto à honra ou dignidade da vítima²¹, que depende em parte do status suportado pelo demandante. Benjamin Zipursky enfatiza que os punitive damages possuem um "civil aspect", refletindo o direito do demandante a punir, uma permissão que existe em razão da maneira pela qual foi injustiçado- deliberadamente ou maliciosamente.  O chamado "right to be punitive" é o privilégio de buscar satisfação por um tipo distinto de ilicitude privada.²²

De fato, ao funcionalizar os punitive damages como um particular tipo de agravamento à uma lesão preexistente que resulte na necessidade de uma distinta compensação, a teoria do "civil recourse" empresta sentido à necessidade de uma prévia condenação de natureza compensatória e a proporcionalização entre compensatory damages e punitive damages. A teoria do recurso civil é superior a outras abordagens de punitive damages, pois os insere no sistema de responsabilidade civil. Contudo, tal como as teorias punitivistas, o "civil recourse" não fornece pistas sobre o que deve ser considerado como um ilícito grave, de modo que o fundamento dos punitive damages permanece obscuro. A teoria do recurso civil poderia resolver esse problema com uma explicação normativa abrangente da ilicitude, que lide com o objeto dos punitive damages.

Michael Moreland e Jeffrey Pojanowski explicam que o "civil recourse" hesita em oferecer critérios normativos para o que seria considerado como um ilícito.²³ Muitas vezes, o seu relato sobre ilicitude parece motivado por intuições comuns sobre ilicitude: algo "amplamente compartilhado", embora não especificado. Na área específica dos punitive damages, enquanto a teoria do recurso civil sustenta que os demandantes têm direito a reparação por "ilícitos flagrantes", ou "maus tratos", os teóricos evitam descrever a natureza do "maltrato", ou "insulto", e outros comportamentos que justificam uma indenização por punitive damages. Na verdade, existem tantas variáveis terminológicas (ill will, outrage, wantonness, fraud, abuse of power, willfulness, evil motive) que não está totalmente claro para que servem os punitive damages. As razões para a aplicação dos punitive damages não foram confrontadas, mesmo que seus objetivos tenham sido amplamente teorizados. Isso é negativo, pois uma maior atenção à natureza dos ilícitos que dão margem aos punitive damages esclareceria sua função, seja na estrutura do "civil recourse" ou em outras teorias.

Em nossa próxima coluna traremos as singularidades dos punitive damages na Inglaterra. A um primeiro olhar, para um civilista brasileiro ou de outra jurisdição da civil law tal assertiva soa surpreendente, na medida em que encaramos o common law como uma unidade quando, na verdade, são gritantes as especificidades de cada jurisdição.

*Nelson Rosenvald é procurador de Justiça do Ministério Público de Minas Gerais. Pós-Doutor em Direito Civil na Università Roma Tre (IT-2011). Pós-Doutor em Direito Societário na Universidade de Coimbra (PO-2017). Visiting Academic na Oxford University (UK-2016/17). Professor Visitante na Universidade Carlos III (ES-2018). Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUC/SP. Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC). Fellow of the European Law Institute (ELI). Member of the Society of Legal Scholars (UK). Membro do Grupo Iberoamericano de Responsabilidade Civil. Professor do corpo permanente do Doutorado e Mestrado do IDP/DF.

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1 Basta comparar os três casos: Opati v. Republic of Sudan 590 U.S. (2020) (punitive damages como híbrido de punição/compensação) com Cooper Industries, Inc. v. Leatherman Tool, Inc., 532 U.S. 424, 432 (2001) (descrevendo punitive damages como "private fines" aplicadas por júris) e ainda com Exxon Shipping Co. v. Baker, 554 U.S. 471, 492 (2008) (entendendo que punitive damages não objetivam compensação, mas principalmente retribuição para deter condutas nocivas).

2 BMW of North America v. Gore, 517 U.S. 559, 568, 575 (1996); State Farm Auto. Ins. Co. v. Campbell, 538 U.S. 408, 417-19 (2003); Philip Morris, USA v. Williams, 549 U.S. 346, 352-53 (2007).

3 Opati v. Republic of Sudan, 140 S. Ct. 1601, 1609 (2020). Como enfatizou Justice Gorusch:"It's true that punitive damages aren't merely a form a compensation but a form of punishment, and we don't doubt that applying new punishments to completed conduct can raise serious constitutional questions"). Opati foi um caso envolvendo o Foreign Sovereign Immunities Act com a emenda de 2008, cujo objeto foi saber se demandantes em ações contra estados estrangeiros poderiam buscar punitive damages retroativamente por pretensões anteriores a 2008, sendo que o caso específico lidou com vítimas e suas famílias de atentado terrorista no Sudão em 2008. Em maio de 2020 a Suprema Corte decidiu por unanimidade que punitive damages poderiam ser reivindicados contra nações estrangeiras antes da sanção da emenda.

4 Cass Sunstein aduz que "the explicit goals of punitive damages are to deter and punish", e nomeia esses objetivos como "a mixture of civil and criminal law traditions." In Punitive Damages: How Juries Decide. Por Cass R. Sunstein, Reid Hastie, John W. Payne,See, 78 (2002).

5 Martin H. Redish & Andrew L. Mathews, Why Punitive Damages are Unconstitutional, 53 EMORY L.J. 1, 3-4 (2004) (os autores descrevem os punitive damages como "anomalous" and "uncivilized").

6 Polinsky & Shavell: punitive damages. An economic analysis. Harvard Law review. V. 111, n. 4, February 1998. 

7 Mathias v. Accor Economy Lodging, Inc, 347 F.3d 672 (7th Cir. 2003).

8 Polinsky & Shavell: punitive damages. An economic analysis. Harvard Law review. V. 111, n. 4, February 1998. 

9 State Farm Mut. Auto. Ins. Co. v. Campbell, 538 U.S. 408, 425 (2003) (sustentando que a Due Process Clause da 14. Emenda proíbe na maior parte dos casos uma proporcionalidade entre punitive damages e compensatory damages de 4:1 ou maior).

10 "People appear to reject the view, widespread in economic analysis, that punishment should be increased beyond compensation where the probability of detection is low, and that compensation is adequate where the probability of detection is 100%". In Punitive Damages: How Juries Decide. Cass R. Sunstein, Reid Hastie, John W. Payne,See, 78 (2002).

11 Sebok, Anthony J., Punitive Damages: From Myth to Theory. Iowa Law Review, Vol. 92, 2007, Brooklyn Law School, Legal Studies Paper No. 59, Princeton Law and Public Affairs Working Paper No. 06-015, Available at SSRN.

12 Geistfeld, Mark, Punitive Damages, Retribution, and Due Process (October 2007). Southern California Law Review, Vol. 81, No. 2, pp. 263-309, 2008, NYU Law and Economics Research Paper No. 07-39, NYU Law School, Public Law Research Paper No. 07-18, Available at SSRN.

13 Dan Markel, Retributive Damages: A Theory of Punitive Damages as Intermediate Sanction, 94 Cornell L. Rev. 239 (2009). Available at.

14 David G. Owen, In response to Dan Markel, How Should Punitive Damages Work? 157 U. PA. L. REV. 1383 (2009).Response, Aggravating Punitive Damages, 158 U. PA. L. REV. PENNUMBRA 167 (2010).

15 549 U.S. 346 (2007), 556 U.S. 178 (2009). Decisão da SCOTUS considerando que a due process clause da 14. Emenda limita os limita os punitive damages. A decisão proibiu o uso de punitive damages contra o demandado para reivindicar direitos de terceiros.

16 Para uma elegante narrativa sobre punitive damages como uma indenização social, recomenda-se o texto de Catherine M. Sharkey, Punitive Damages Transformed Into Societal Damages. 113 Yale L.J. (2003). Available at.

17 O Restatement of the law situa os punitive damages como indenizações (damages), e não como uma categoria de condenação moentária externa diversa. Restatement (Second) of Torts § 908 (1), 1979: "Punitive damages are damages, other than compensatory or nominal damages, awarded against a defendant to punish him or her for outrageous conduct and to deter the defendant or others similarly situated from engaging in such conduct in the future".

18 Por tudo e por todos, recomenda-se a obra mais recente de John Goldberg & Benjamin Zipursky, Recognizing Wrongs, Belknap Press of Harvard University, Cambridge/London 2020. explain the distinctive and important role that tort law plays in our legal system: it defines injurious wrongs and provides victims with the power to respond to those wrongs civilly. A ideia central do "civil recourse" consiste em compreender que a responsabilidade civil responde a uma ideia central: Uma pessoa que foi maltratada por outra de modo injustificado pela lei, tem o direito a um recurso civil contra o ofensor.

19 John C. Goldberg, The Constitutional Status of Tort Law: Due Process and the Right to a Law for the Redress of Wrongs, 115 Yale L.J. (2005). Available at.

20 Goldberg, John C. P., Tort Law for Federalists (and the Rest of Us): Private Law in Disguise. Available at SSRN.

21 Colby, Thomas, Beyond the Multiple Punishment Problem: Punitive Damages as Punishment for Individual, Private Wrongs. Minnesota Law Review, Vol. 87, p. 583, 2003, GWU Legal Studies Research Paper No. 244, GWU Law School Public Law Research Paper No. 244, Available at SSRN.

22 "Punitive damages have a double aspect, corresponding to two senses of 'punitive'. Insofar as they pertain to the state's goal of imposing a punishment upon a defendant who merits deterrence or retribution, they have a criminal aspect. Insofar as they pertain to the plaintiff's 'right to be punitive' they have a civil aspect" Benjamin C. Zipursky, Theory of Punitive Damages, 84 Tex. L. Rev. 105 (2005).

 

23 Moreland, Michael P. and Pojanowski, Jeffrey A., The Moral of Torts (June 3, 2020). The Moral of Torts, in Christianity and Private Law, eds. Robert F. Cochran, Jr. and Michael P. Moreland, Routledge, Forthcoming, Available at SSRN.