Introdução

Na última coluna, apresentei 'Os Três Modelos de Tutela Coletiva de Direitos: Ação de Classe Estadunidense, Reparação Coletiva Europeia e Ação Civil Pública Ibero-Americana', salientando que a iniciativa da Comissão Europeia de lançar 'A New Deal for Consumers', foi com o objetivo de fortalecimento dos direitos do consumidor e da sua aplicação na esteira do escândalo do dieselgate.¹ A Comissão Europeia reconheceu que o dieselgate demonstrou a inexistência de mecanismos de reparação coletiva do direito comunitário da União Europeia, o que levou ao fortalecimento do modelo de collective redress e à recém aprovada Diretiva 1028/2020 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2020.² O objetivo do presente artigo é apresentar o caso, explicando os seus resultados conforme os modelos de tutela coletiva de direitos, a partir dos exemplos dos Estados Unidos, da União Europeia e do Brasil.

O caso Dieselgate nos Estados Unidos

O escândalo do diesel se tornou público com o anúncio da notificação feita pela Agência de Proteção Ambiental dos Estados Unidos ("Environmental Protection Agency") do grupo Volkswagen pelo fato de a fabricante de veículos ter intencionalmente programado a injeção direta turbo ("Turbocharged Direct Injection" - TDI) dos motores a diesel para ativar certos sistemas de controle de emissão somente durante os testes laboratoriais dos veículos.³ Tal artifício fraudulento ("defeat device") foi programado não apenas em 480.000 veículos nos Estados Unidos, mas também em oito milhões de veículos na Europa e um total de onze milhões de automóveis ao redor do globo.⁴

A origem do artifício fraudulento foram os problemas enfrentados pela Volkswagen no desenho e produção do seu novo motor a diesel em 2007: EA 189.⁵ O próprio Grupo Volkswagen admitiu em documentos apresentados no processo nos Estados Unidos que, diante da dificuldade em conciliar seus objetivos conflitantes de economia de combustível e emissão de partículas, adotou um plano ruim..⁶ Apesar de existirem alternativas para a empresa, como uma garantia especial para a troca gratuita do filtro de partículas após o seu esgotamento ou mesmo o desenvolvimento de uma tecnologia melhor para o controle de emissão de partículas finas cancerígenas,⁷ tais alternativas envolveriam um aumento de custos e uma perda de espaço no porta-malas dos veículos.⁸

Assim, os engenheiros desenvolveram no software dos motores a programação de uma função de ruído ("noise function") ou uma função acústica ("acoustic function").⁹ Esta função permitia que o automóvel reconhecesse quando estivesse sendo testado em um laboratório em uma esteira.¹⁰ Quando o computador no veículo identificasse que estaria sendo submetido a um teste, a performance do motor seria automaticamente ajustada para um comportamento que resultaria em resultados ótimos nos exames realizados.¹¹ Tal software configura um artifício fraudulento e, por si só, é ilegal nos Estados Unidos, na União Europeia e vários países do mundo, inclusive o Brasil.¹² Segundo documentos que foram tornado públicos posteriormente por conta do processo nos Estados Unidos, os engenheiros acreditavam que havia uma chance reduzida de serem descobertos, já que não existia tecnologia disponível para a medição de emissão de partículas de um automóvel na estrada, que poderia expor a grande discrepância entre a poluição no teste de laboratório e em condições reais de condução do veículo.¹³

A fraude empresarial foi descoberta somente por conta de um projeto do laboratório de emissões da Universidade de Virgínia do Oeste ("West Virginia University - WVU"). Em 2013, uma associação independente chamada Conselho Internacional para o Transporte Limpo ("International Council for Clean Transportation - ICCT") contratou o Centro para Combustíveis Alternativos, Motores e Emissões da Universidade da Virgínia do Oeste para elaborar exames de estrada, com condições reais de rodagem, em três automóveis de passeio movidos a combustível a diesel.¹⁴ A universidade resolveu realizar os testes em parceria com a agência estadual de proteção ao meio ambiente da Califórnia, chamada de Conselho de Recursos Aéreos da Califórnia ("California Air Resources Board - CARB').¹⁵ Após testes iniciais normais no laboratório da CARB, os dois veículos da Volkswagen emitiam óxidos de nitrogênio em níveis muito superiores aos permitidos por lei e atribuídos pela própria Volkswagen aos seus veículos - o veículo Volkswagen Jetta teve emissões de 35 vezes acima do limite legal e o veículo Passat teve emissões ao menos 20 vezes acima dos limites.¹⁶

Apesar de a CARB cobrar explicações polidamente, os executivos da Volkswagen deram respostas evasivas, alegando que os testes estavam errados e que os resultados teriam sido distorcidos pela pressão atmosférica e pelas rotas adotadas.¹⁷ No início de 2015, a empresa se valeu de um recall para reprogramar e reajustar o artifício fraudulento ("defeat device"), que foi mantido em todos os veículos de maneira aprimorada para que poluísse um pouco menos e fosse um instrumento mais efetivo nos testes de estradas.¹⁸ Em um novo teste, os resultados ainda ficaram cerca de dez vezes acima do limite legal e, insatisfeita com as respostas da Volkswagen, os reguladores decidiram realizar novos testes com maior rigor.¹⁹ Em setembro de 2015, finalmente, os executivos da Volkswagen admitiram formalmente que seus veículos tinham duas calibragens diferentes - uma para testes e uma para operações normais - sendo que o carro consumia o composto de uréia e reduzia as emissões de óxido de nitrogênio apenas quando era testado.²⁰ Imediatamente, os executivos da empresa iniciaram a negociação de um acordo com os reguladores que minimizasse as consequências de seus atos nos Estados Unidos.²¹

Apenas após o anúncio formal da fraude pelos reguladores em setembro de 2015, é que a Volkswagen pediu desculpas publicamente para a sociedade estadunidense.²² Nos Estados Unidos, além de se desculpar para a sociedade, o CEO da Volkswagen fez questão de se desculpar pessoalmente para o Presidente dos Estados Unidos, Barack Obama, em um jantar especialmente organizado pela Chanceler Angela Merkel em Hanover em abril de 2016.²³ Além disso, apenas na primeira ação coletiva ("class action") ajuizada na Califórnia, o Grupo Volkswagen concordou com o pagamento de indenizações no valor global de quinze bilhões de dólares para os consumidores estadunidenses, incluindo cerca de cinco bilhões de dólares para fundos especiais de recomposição dos bem coletivos lesados.²⁴ O valor desta primeira indenização aos consumidores na Califórnia foi de cerca de vinte mil dólares por carro,²⁵ devendo ser salientado que este valor médio é relativamente modesto para os padrões dos Estados Unidos em um caso tão evidenciado de publicidade enganosa.²⁶

O caso Dieselgate na União Europeia

O emprego do artifício fraudulento ("defeat device") é também ilegal na União Europeia, obrigando a empresa Volkswagen a indenizar os consumidores em inúmeras outras jurisdições. A presença de artifício fraudulento ("defeat device") é proibida pela legislação europeia, a saber, pela Regulação n. 715/2007 da Comissão Europeia, sendo certo que se trata de um software de manipulação automática de performance, cuja existência é suficiente para caracterização da grave fraude aos consumidores.

Na Itália, por exemplo, o emprego do artifício fraudulento (defeat device) também viola os direitos dos consumidores, notadamente pela publicidade enganosa, em razão do emprego de informações capazes de induzir o consumidor a erro em sua experiência de compra a partir de afirmações falsas sobre as características do veículo no processo de homologação do veículo, na campanha de publicidade e nos folhetos de publicidade distribuídos por lojas próprias e pelos revendedores autônomos.²⁷ No âmbito administrativo, a Autoridade Italiana de Mercado e Competição identificou que o problema abrangia também os veículos movidos à gasolina.²⁸ Ao final de sua investigação ampla de práticas comerciais ilegais, abusivas e enganosas contra o mercado consumidor, a Autoridade Italiana de Mercado e Competição aplicou a multa administrativa máxima como sanção para o Grupo Volkswagen Mundial e para a empresa Volkswagen Italiana no valor de cinco milhões de euros, isto é, cerca de vinte e quatro milhões de reais.²⁹ A condenação administrativa foi considerada importante para o sucesso da Azione Collettiva Risarcitoria ajuizada pela Associação Civil Altroconsumo em face da empresa Volkswagen.³⁰ A demanda coletiva foi aceita pelas tribunais italianos³¹ e o processo ainda se encontra em tramitação.³² Contudo, a postura da empresa tem sido a de se recusar a admitir sua responsabilidade perante as autoridades públicas italianas.³³

Na Alemanha, o dieselgate pode ser caracterizado de múltiplas maneiras. Pela legislação de mercado de capitais, existe um problema relativo à sonegação de informações para os acionistas da empresa Alemã, caracterizando uma situação de fraude e manipulação de mercado para uma potencial ação coletiva (Verbandsklagen) com base na Lei do Processo Coletivo Modelo para Investidores no Mercado de Capitais (KapMuG - Kapitalanleger Musterverfahrens Gesetz).³⁴ Sob a ótica dos atos ilícitos civis, a prática do dieselgate constitui erro, representação falsa de produto, responsabilidade por quebra de contrato, responsabilidade por defeitos, responsabilidade por fraude e responsabilidade por dano intencional contrário à política pública.³⁵ Outro aspecto importante é a responsabilidade decorrente de potencial acidente de consumo, notadamente por conta de danos causados à vida e à saúde dos consumidores dos veículos fraudados.³⁶ Existem ainda as graves lesões à regularidade do mercado e os graves danos ao meio ambiente.³⁷ Finalmente, existem investigações e processos criminais em curso na Comarca de Braunschweig, responsável pela sede global da Volkswagen na cidade de Wolfsburg.³⁸ A conduta delitiva configura, em tese, crime de fraude e crime de manipulação de mercado.³⁹

Na França, o dieselgate configura crime de estelionato agravado, falsidade ideológica, prática comercial desleal, fraude organizada, publicidade enganosa e eventualmente perigo para a vida alheia.⁴⁰ No plano do direito civil francês, a fraude importaria no cancelamento do contrato, sendo óbvio que uma parte não teria contratado se tivesse conhecimento do esquema fraudulento oculto pela outra parte.⁴¹ No caso concreto, a vítima da fraude faria jus à compensação, tanto na hipótese de requerer o imediato cancelamento do contrato, quanto na hipótese de decidir manter o contrato e a posse do bem.⁴² Além disso, a comercialização de bens deve corresponder não apenas aos termos do contrato, mas também à regulação jurídica e administrativa.⁴³ Ora, no caso do dieselgate, os veículos foram comercializados em condições muito diferentes daquelas fornecidas pela Volkswagen no processo de licenciamento e aprovação administrativa dos veículos para comercialização.⁴⁴ As especificações fornecidas pela empresa não correspondiam aos termos reais de performance do veículo, sendo certo que os automóveis eram muito mais poluidores do que indicado pelos dados transmitidos ao Estado durante o licenciamento. Além disso, na França, a Volkswagen está suscetível à responsabilidade civil⁴⁵, à responsabilidade ambiental⁴⁶ e às ações coletivas ajuizadas por associações de vítimas para a tutela coletiva de seus interesses convergentes.⁴⁷

Contudo, na União Europeia, a empresa somente fechou um acordo coletivo na Alemanha,⁴⁸ optando em não negociar acordos para evitar o processo coletivo nas demais jurisdições. Como a estrutura dos processos coletivos previa a necessidade de uma opção expressa pelo ingresso nas ações coletivas ('opt in'), o escopo dos mecanismos de reparação coletiva é menos abrangente do que o da Class Action estadunidense em que é necessário escolher expressamente sair ('opt out'). Além disso, como a probabilidade de condenação ao pagamento de danos exemplares ou punitivos é remotíssima na União Europeia, não existe o mesmo regime de incentivos para a celebração de um acordo. Na Alemanha, por exemplo, o acordo coletivo abrange somente 400.000 consumidores e prevê indenizações entre 1.350 e 6.257 euros - números inferiores aos dos Estados Unidos.⁴⁹ Aliás, como o modelo europeu de reparação coletiva padece de fragilidades quanto à viabilidade econômica das ações e existem inúmeras incertezas sobre o financiamento da tutela coletiva de direitos, nem todas as jurisdições possuem uma ação com a pretensão de reparação coletiva dos consumidores lesados. Existem registros de processos coletivos em curso na Portugal⁵⁰, Espanha,⁵¹ Bélgica⁵² e Itália.⁵³

O Caso Dieselgate no Brasil

Além dos exemplos dos Estados Unidos e de jurisdições europeias, existe uma ação judicial em tramitação no Brasil, tendo sido ajuizada pela Associação Brasileira de Defesa do Consumidor e do Trabalhador na 1ª Vara Empresarial da Capital no Rio de Janeiro (Processo n. 0412318-20.2015.8.19.0001). No caso brasileiro, foram comercializados cerca de 84.000 veículos Amarok a diesel com o referido software, mas o processo abrangeu somente 17.057 unidades equipadas com o motor EA 189 produzidas em 2011 e 2012. Apesar de a empresa alegar que o dispositivo fraudulento estaria desativado nos automóveis brasileiros, a prova pericial realizada pela CETESB no âmbito do procedimento administrativo realizado pelo IBAMA demonstrou a existência de emissão de gases em níveis superiores, o que ensejou a aplicação de uma multa de cinquenta milhões de reais.⁵⁴ A empresa também foi multada pelo PROCON-SP em 8,3 milhões de reais⁵⁵ e pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça em 7,2 milhões de reais.⁵⁶ Apesar de a empresa pretender a realização de perícia judicial nos automóveis brasileiros, a farta evidência da fraude respaldada conduziu ao julgamento antecipado do processo em 2017 e à condenação da empresa ao pagamento total de 1 bilhão de reais.⁵⁷

Além de ser condenada a prestação de informações claras, precisas e completas sobre os veículos Amarok, a empresa foi condenada ao pagamento de indenização individual aos consumidores de R$ 54.000,00 por danos materiais, R$ 10.000,00 por danos morais e a danos morais coletivos no valor de um milhão de reais. Atuando como fiscal da lei (custos legis), o Ministério Público interpôs recurso de apelação para que os valores de danos morais coletivos, de caráter punitivo, fossem majorados para R$ 10.507.112.000,00 (cerca de 10,5 bilhões de reais), conforme o padrão adotado pelo Poder Judiciário dos Estados Unidos na negociação do acordo, mas o recurso foi desprovido ao argumento de que de o valor de um milhão de reais seria adequado para o "padrão-Brasil".⁵⁸ Por outro lado, a empresa ignorou a sugestão da Associação-Autora para negociar um acordo e recorreu de toda a sentença, tendo sido bem sucedida em obter uma reforma parcial para derrubar a fixação prévia dos danos materiais individuais em R$ 54.000,00. A 9ª Câmara Cível do TJRJ determinou que a sentença condenatória seja genérica quanto à condenação por dano material e que cada consumidor deverá passar por uma habilitação individual e pela apuração individualizada do quantum debeatur na fase da liquidação coletiva. A empresa interpôs recurso extraordinário e recurso especial e conseguiu o efeito suspensivo junto à 3ª Vice-Presidência do TJRJ em 18 de dezembro de 2020 para adiar o pagamento da condenação até o julgamento final dos recursos.

Considerações finais

O presente artigo apresentou o dieselgate como um conjunto de atos jurídicos complexos que importaram na violação do direito dos consumidores, do direito penal, do direito civil e do direito ambiental.⁵⁹ No caso dos Estados Unidos, a própria empresa buscou com celeridade um acordo rápido e abrangente, comprometendo-se ao pagamento de indenizações individuais e coletivas em valores altos e pedindo desculpas públicas para a sociedade e o governo dos Estados Unidos. No caso da União europeia, a maioria dos oito milhões de proprietários de veículos não optou pelo ingresso em ações de reparação coletiva. Somente houve acordo no caso da Alemanha e em valores bem inferiores aos Estados Unidos. Em inúmeras jurisdições, sequer foram ajuizadas ações coletivas. Por ora, somente houve sentença condenatória na Espanha, já tendo a empresa apelado da decisão e adiado o pagamento da indenização.⁶⁰

No caso do processo coletivo brasileiro, existe uma situação intermediária em relação à Class Action estadunidense e ao Collective Redress europeu. Por um lado, a empresa continua a se recusar a celebrar o acordo, a se desculpar publicamente e a reparar os danos materiais e morais, individuais e coletivos. Em termos de danos morais coletivos, o Poder Judiciário reconhecidamente aplicou uma condenação de valores proporcionalmente reduzidos com relação à gravidade da transgressão coletiva. Além disso, a reforma da sentença quanto ao valor pré-fixado de indenização irá tornar a execução coletiva muito mais difícil para o consumidor lesado e para o próprio juízo, ampliando custos, incertezas e obstáculos para o acesso à justiça dos lesados que já poderiam se beneficiar dos valores pré-fixados, a exemplo dos Estados Unidos.

Por outro lado, a situação não parece ser como a "luta entre Davi e Golias", como Peter Kolba se refere à possibilidade reduzida de sucesso dos consumidores nas ações de reparação coletiva europeias.⁶¹ Assim como a Professora de Tutela Coletiva de Direitos da Faculdade de Stanford, Deborah Hensler, se referia aos meios alternativos de resolução de disputas ('ADR') como um "copo meio cheio, copo meio vazio",⁶² o caso brasileiro foi a primeira sentença condenatória em ação coletiva no mundo, condenou a empresa ao pagamento de indenizações por danos materiais e morais, individuais e coletivos, e a sentença já foi confirmada em grau de recurso de apelação pelo TJRJ. Nosso modelo de tutela coletiva de direitos certamente pode ser aperfeiçoado, mas o caso dieselgate revela também suas virtudes e possibilidades.

*Pedro Fortes é professor Visitante no Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, Diretor Internacional do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC) e Promotor de Justiça no Ministério Público do Rio de Janeiro. Graduado em Direito pela UFRJ e em Administração pela PUC-Rio, é DPHIL pela Universidade de Oxford, JSM pela Universidade de Stanford, LLM pela Universidade de Harvard e MBE pela COPPE-UFRJ. É coordenador do CRN Law and Development na LSA, do WG Law and Development no RCSL e do Exploring Legal Borderlands na SLSA. Foi Professor Visitante na National University of Juridical Sciences de Calcutá, Visiting Scholar na Universidade de Frankfurt e Pesquisador Visitante no Instituto Max Planck de Hamburgo e de Frankfurt.

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