Podemos alcançar uma ampla visão da cláusula penal no direito privado em um viés comparatista, contrapondo três horizontes: Europa continental, Inglaterra e Brasil. Em França, Itália, Espanha e Portugal, convivem harmoniosamente dois modelos de cláusula penal: A compensatória e a punitiva. Como se extraí da nomenclatura, através da primeira as partes prefixam os danos decorrentes de eventual quebra do contrato. A cláusula penal compensatória antecipa um montante em face da mora ou inadimplemento, evitando que o contratante inocente tenha que dispender tempo, dinheiro e energia com a demonstração em juízo do prejuízo decorrente do descumprimento da prestação. Em contrapartida, a cláusula penal propriamente dita é um acordo em que os contraentes estipulam uma pena civil como sanção punitiva para o descumprimento do negócio. A sua função não é compensatória, porém dissuasória, no sentido de inibir e desencorajar o desrespeito à palavra dada. Para que essa finalidade seja alcançada, evidentemente o valor da pena será superior ao do bem ou o do serviço negociado. Exemplificativamente, se A e B negociam a aquisição de um equipamento para a realização de exames oncológicos, a cláusula penal será de R$ 200.000,00 se esse montante corresponder aos danos emergentes e lucros cessantes da parte frustrada, mas poderá alcançar R$ 400.000,00, se o objetivo de A e B foi o de constituir uma pena que desestimule um ou outro a desistir do contrato, independentemente da concreta aferição de qualquer prejuízo. De um modo geral, no direito Europeu, a imposição de uma pena contratual é considerada legítima à medida em que preserve a proporcionalidade, conforme as circunstâncias do caso. Porém, o seu valor será submetido a uma redução judicial, caso ultrapasse o "quantum" razoável para produzir o efeito de desencorajamento e resvale em abuso do direito.

E como a cláusula penal é formulada nas diversas jurisdições da common law? Com pequenas oscilações, nestes países também é realizada a diferenciação entre a cláusula de índole compulsória - penalty clause - e a cláusula de prévia indenização - liquidated damages clause.¹ A primeira é um mecanismo de coerção ao cumprimento; já a segunda consiste em simples convenção de pré-estimação de danos na qual as partes possam se prevenir de eventuais prejuízos e evitar os custos de um processo judiciário, além da perda de seu bem mais precioso: o tempo.

Na Inglaterra a abordagem é tradicionalmente diversa da Europa continental, pois as cortes inglesas construíram o sistema contratual com base nas práticas comerciais, enquanto o sistema do civil law prezou mais pelas relações interindividuais. As raízes da penalty doctrine datam do século XVI, originando-se da preocupação dos tribunais em evitar a exploração de uma parte a outra em uma época em que o crédito era escasso e os mutuários particularmente vulneráveis. O vocábulo "penalty" significa o pagamento de uma quantia estipulada contratualmente, mas que não é passível de execução quando se revele exorbitante como alternativa aos danos que seriam apurados em juízo. Vale dizer, em respeito a um arraigado apreço pelo iluminismo liberal, juízes e tribunais consideram meritório que as partes quisessem evitar conflitos posteriores, constituindo liquidated damages, como verdadeira estimativa de compensação de danos com base no provável prejuízo dos contratantes. Essa cláusula é perfeitamente executável.

Todavia, não se admitiram as penalty clauses, pelas quais qualquer dos contratantes fosse punido monetariamente por falhar em sua performance, pois ninguém é obrigado a "se amarrar" a um contrato. Daí a tolerância inglesa com a autonomia da parte em se retirar de contratos, optando por se aventurar em outras relações econômicas que lhe pareçam mais lucrativas, sem que por esse comportamento seja condenado a pagar nada a mais do que uma estimativa dos danos causados à parte ofendida. Diferentemente do contexto da Europa continental, o inadimplemento não é reputado como um fato ilícito, mas um ato de liberdade, por isto, na tradição inglesa a penalty clause sequer é reduzida a um montante razoável, sendo simplesmente invalidada, restando ao credor a opção de provar em juízo o seu prejuízo real.²

Enquanto no direito alemão as cláusulas de Vertragsstrafe e Schadenpauschale convivem pacificamente, cada qual em seu território, no common law a penalty clause foi historicamente excluída do ordenamento e tida como nula - e não redutível -, caso incluída em uma convenção. Na experiência inglesa a nulidade da cláusula penal não é limitada aos casos de abuso manifesto; trata-se de uma solução generalizada, seja entre profissionais e não profissionais. Há muito prevalece o argumento de que as partes não podem criar formas de coerção privada que permitam ao credor "aterrorizar" o devedor, compelindo-o ao cumprimento. Em contrapartida, as cláusulas de liquidação de danos são válidas e intangíveis aos magistrados.³

A chamada penalty doctrine reflete uma resistência do common law às cláusulas penais que ostentem a natureza de pena. Ao contrário do que ocorre na responsabilidade extracontratual, as suas distintas jurisdições tendem a evitar a introdução de qualquer forma de punitive damages pela quebra de um contrato porque, supostamente, a mera disponibilidade de uma pena privada comprometeria seriamente a estabilidade e previsibilidade das transações comerciais, dado vital para o eficiente funcionamento da economia moderna. Se por um lado, a liquidated damages clause é bem-vinda por antecipar perdas e danos e evitar um litígio, as penalty clauses não são consistentes com a visão arejada da common law sobre a liberdade de romper contratos, pela qual as partes não podem ficar perenemente amarradas a uma obrigação e consequentemente punidas pelo descumprimento.⁴

Subjacente a esse argumento reside uma histórica resistência do direito anglo-americano à possibilidade de o credor buscar a execução específica das obrigações de dar, fazer ou não fazer. A chamada specific performance só poderá ser levada a efeito se o tribunal considerar que a ação indenizatória não serve como remédio adequado no caso concreto. Ora, se a tutela inibitória é relegada a segundo plano, justamente por pressionar o devedor ao cumprimento, em linha de coerência o sistema da common law não poderia consentir na validação de uma cláusula penal cujo fito fosse justamente o de constranger o devedor a cumprir, in terrorem.

Avulta perceber que a distinção entre a penalty clause e a liquidated damages clause será realizada à luz das particularidades do caso concreto, em face do teor das cláusulas, notadamente da relação entre o valor fixado pelos contratantes e a estimativa aproximada de danos em caso de eventual inadimplemento. Assim, se o tribunal perceber que a quantia fixada é extremamente elevada em comparação à previsão de danos, mesmo que as partes tenham dado à cláusula a nomenclatura de liquidated damages clause, será ela presumida como penalty clause e, consequentemente, invalidada.

Lado outro, há mais de 50 anos o Sistema norte-americano sofreu uma inovação na matéria. O Uniform Commercial Code de 1967, no art. 2-718, substituiu o critério subjetivo da intencionalidade das partes pelo critério objetivo da razoabilidade, no qual deverá ser aferida se a soma convencionada como cláusula penal se mostrou razoável ao dano efetivo e atual do devedor. A referida legislação - influenciada pelo Restatement 2d Contracts - formulou duas condições para que o montante estipulado não se enquadre na definição de uma proibida penalty clause: (i) o valor estipulado deve ser razoável (isto é, não desproporcional) à luz dos danos previstos pelas partes; (ii) devido a avaliação subjetiva, incerteza, dificuldade de produzir prova de dano ou qualquer outro problema de medição, seja difícil ou impossível medir - e assim provar - a perda presumível. Portanto, hoje os tribunais nos Estados Unidos aplicam um único teste de razoabilidade com dois elementos, a saber: a desproporção da soma acordada e a dificuldade da prova do prejuízo, a fim de determinar se uma cláusula de indenização na verdade não é um disfarce para uma penalty clause.⁵

Todavia, a grande virada da cláusula penal aconteceu na Inglaterra, em 2015. Em dois relevantes julgamentos, a Suprema Corte da Inglaterra alterou o seu histórico posicionamento sobre a proibição das penalty clauses. A SCOTUK rejeitou o tradicional teste que avalia se a cláusula penal é uma "genuína estimativa de danos" de natureza compensatória (validade das liquidated damages), ou uma cláusula penal que visa desestimular a quebra de contrato (invalidade das penalty clauses). Ficou estabelecido que as penalty clauses poderão ser executadas eficazmente mesmo que o montante supere a estimativa dos prejuízos - ou mesmo que sequer eles existam -, desde que satisfeito o binômio da proporcionalidade entre o valor predeterminado e o legítimo interesse da parte inocente em obter o adimplemento das obrigações contratuais. Prevaleceu o conceito de que as partes - e não os juízes - são as pessoas mais indicadas para definir de que forma os seus interesses serão representados no contrato. Evidentemente, essa maior flexibilidade se aplicará conforme as circunstâncias da relação jurídica, sempre sob a premissa de que as partes estejam em posição de relativa igualdade de forças e poder de barganha. Assim, o sistema britânico se "europeizou" ao considerar que o importante não é o rótulo da cláusula penal, mas a concreta aferição se ela é o não "grosseiramente excessiva".⁶

Podemos extrair que a mitigação da penalty doctrine significa um passo adiante com relação aos sistemas que ainda não conseguem autonomizar a cláusula penal em sentido estrito da cláusula indenizatória. Com efeito, Fernando Araújo pondera que a análise econômica do direito rejeita com veemência o rigor da penalty doctrine, dando-a como expressão de um paternalismo, que desrespeita a autonomia contratual. Afinal, as partes podem determinar soberanamente a distribuição do risco contratual, de acordo com as disposições de cada uma para suportar esse risco. A consagração do regime punitivo é uma forma de fomentação das trocas contratuais, que torna as relações mais transparentes e privilegia a superioridade da autodisciplina sobre a heterodisciplina, com expansão da área de consenso entre as partes, permitindo a afirmação de fatores de equilíbrio, que por qualquer razão não possam ser assegurados pelo simples mecanismo de preços de mercado.⁷

De tudo, fica a advertência ao direito privado brasileiro. Nossa doutrina e jurisprudência não podem fugir ao debate que ocorre em outras jurisdições do civil law e common law. Em nosso país, nos últimos dois séculos a cláusula penal foi forjada com um padrão unitário. Um modelo jurídico híbrido, simultaneamente dotado de fins compensatórios e punitivos, capaz de antecipar a liquidação de danos e compelir o devedor a adimplir. Esse modus operandi da cláusula penal é empobrecedor e asfixiante, pois sua bitola unitária e bifuncional comprime as várias possibilidades que a autonomia negocial poderia lhe imprimir, haja vista que um único modelo jurídico não pode concomitantemente atuar como pena e ressarcimento de danos. Valorada a função que as partes desejam imprimir à cláusula penal podemos delinear as suas diversas eficácias em dois modelos jurídicos distintos, conforme seja ela uma cláusula penal em sentido estrito - que não objetiva compensar um prejuízo, mas atribuir uma pena ao causador do dano - ou uma cláusula de fixação antecipada de perdas e danos, de caráter puramente compensatório, especialmente eficaz para os casos em que a determinação judicial do montante seja difícil, custosa e demorada. A pena foca na repulsa ao ofensor, enquanto a compensação mira na reparação em prol da vítima. Justamente por isto, a pena não se relaciona com o conceito de equivalência entre o dano causado e a sua reparação, pois seu desiderato é pressionar o devedor ao adimplemento, por meio da ameaça de outra prestação cujo valor se situa acima da indenização ordinária.

A renovação da cláusula penal não demanda reforma legislativa. As diversas eficácias de ambas as cláusulas penais já estão referenciadas nos artigos 408 a 416 do Código Civil. Com o recente reforço do art. 421-A,II,CC- e da LLE de um modo geral - a gestão de riscos convencional materializa a liberdade contratual para que no interesse do credor haja a alternativa de configuração de cláusula de perdas e danos ou então de uma cláusula penal em sentido estrito, ambas submetidas ao controle de legitimidade pelo art. 413 do Código Civil, conforme as suas especificidades.

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1- Em matéria de liquidated damages clause, Harriet Zitscher ensina que nas jurisdições do common law não se distingue entre não cumprimento, mau cumprimento ou mora. O contrato entende-se como promessa de garantia quanto ao cumprimento da obrigação. Portanto, tudo que não é aquele cumprimento estipulado é considerado como uma quebra da promessa de garantia feita - breach of contract. ZITSCHER, Harriet Christiane. Introdução ao direito civil alemão e inglês, p. 152