Tendo trazido na parte 1 os aspectos que nortearam o retorno da discussão acerca das uniões matrimoniais entre pessoas do mesmo sexo, bem como o apresentado pela Comissão de Previdência, Assistência Social, Infância, Adolescência e Família da Câmara dos Deputados, sigo o presente texto com a afirmação que inaugurou o anterior: NÃO HOUVE A APROVAÇÃO DE NENHUM PROJETO DE LEI PROIBINDO O "CASAMENTO HOMOSSEXUAL". Nem nada parecido.

Dito isso e tendo feito a exposição dos pontos que nos fizeram voltar a tratar de algo que se julgava superado, faz-se mister que se lance um olhar jurídico sobre qual é o atual estado da arte acerca da questão no Brasil. Inexiste legislação que permita o casamento ou união estável entre pessoas do mesmo sexo/gênero, tampouco há alguma que proíba. Cabe, portanto, compreender o ordenamento jurídico pátrio, passando especialmente pelos preceitos e princípios constitucionais vigentes, para uma solução.

De plano é imperioso que se afirme que entendo que ao Estado não cabe definir o que é família, sendo esta uma construção social fática, conhecida e reconhecida por todos os que se vinculam a uma, não sendo atribuição da lei defini-la, havendo apenas que conferir a elas, de forma igualitária, os direitos pertinentes, em cumprimento dos parâmetros fixados por nosso Estado Democrático de Direito¹.

O respeito pleno à dignidade da pessoa humana é valor principal a ser perseguido no que concerne à constituição da família, fundada "na aptidão para responder ao mistério do amor" havendo de ser "aberta e inspirada na liberdade, sendo a regra de ouro atribuir ao Estado a garantia e ao homem a [sua] construção"².

Premente que se tenha em mente que o estabelecimento de relacionamentos conjugais insere-se entre os Direitos Humanos, havendo vasto material tratando do tema. Em sede continental podemos ressaltar a proteção do direito ao casamento e uniões estáveis segundo os ditames firmados pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também chamada de Pacto de San José da Costa Rica.

Quando da comemoração dos 30 anos de adesão do Brasil à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em novembro de 2022, a ministra Rosa Weber, então presidente do STF, ressaltou a importância da data e asseverou que ante aos inúmeros ataques perpetrados contra a democracia e o Estado Democrático de Direito "mais do que nunca" se fazia necessário repisar a indissociável vinculação do nosso país com a proteção dos Direitos Humanos e com o Pacto de San José da Costa Rica. A vinculação ao pacto, conforme definido pela ministra, é "marco significativo do compromisso assumido pelo Estado brasileiro com o respeito, a proteção e a realização de direitos, bem como sua integração ampla e efetiva no sistema interamericano de direitos humanos"³.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos foi incorporada ao ordenamento jurídico pátrio por meio do Decreto 678/92, havendo alguma discussão acerca do seu status de norma constitucional ou supralegal (nos termos do RE 466.343/SP, que discorre sobre a possibilidade da prisão civil do depositário infiel). Há até mesmo uma perspectiva de direito internacional que insere os tratados em posição superior a qualquer sorte de norma interna.

Seja como for, o fato é que estando em uma esfera acima da Constituição Federal, em seu nível ou mesmo em uma condição logo abaixo dela, prevalece o entendimento que foi exposto no julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) do RE 466.343/SP de que "inaplicável a legislação infraconstitucional" conflitante com o tratado, "seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão". Pode-se, então, afirmar que os regramentos e diretrizes consignados na Convenção Americana sobre Direitos Humanos não podem ser afastados por uma norma infraconstitucional.

Ante a inserção da Convenção Americana sobre Direitos Humanos em nosso ordenamento se impõe que alguns pontos ali consignados sejam explicitados, bem como qual é a interpretação dada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) acerca deles.

O cerne da Convenção Americana sobre Direitos Humanos está consignado logo no art. 1.1 que assevera que

"Os Estados Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social." 

Para que não reste dúvidas de que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos há de ser seguida em território nacional o art. 1º do Decreto 678/92 afirma que "A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), celebrada em São José da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, apensa por cópia ao presente Decreto, deverá ser cumprida tão inteiramente como nela se contém". Não há, portanto, como se conceber a hipótese de se ignorar as determinações ali apostas. Não se trata de uma discricionariedade.

Outro ponto base da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, insculpido logo no art. 2º, determina aos Estados signatários o dever de que adotem disposições de direito interno com o fim de efetivar o compromisso de "respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma", nos termos do art. 1º, sempre que estes não estiverem devidamente garantidos⁴.

Tendo essas informações é de se pontuar que a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), responsável pela interpretação e proteção do texto da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, já se manifestou expressamente sobre o casamento entre pessoas do mesmo sexo/gênero quando das respostas à solicitação formulada pela Costa Rica na Opinião Consultiva 24/17. Esse mesmo pleito também trazia questões atreladas à identidade de gênero e à condição intersexo, sendo tais aspectos explorados por mim em outros trabalhos já publicados⁵.

Os questionamentos formulados, fundados nos arts. 11⁶ e 24⁷ da Convenção Americana sobre Direitos Humanos com relação às uniões de pessoas do mesmo sexo e que foram objeto da resposta à Opinião Consultiva 24/17 foram os seguintes⁸:

3. Com base no exposto, a Costa Rica apresentou à Corte as seguintes perguntas específicas

...

4."Tomando em consideração que a não discriminação por motivos de orientação sexual é uma categoria protegida pelos artigos 1 e 24 da CADH, além do estabelecido no artigo 11.2 da Convenção, essa proteção e a CADH implicam que o Estado deve reconhecer todos os direitos patrimoniais que se derivam de um vínculo entre pessoas do mesmo sexo?", e

5. "Caso a resposta anterior seja afirmativa, é necessária a existência de uma figura jurídica que regulamente os vínculos entre pessoas do mesmo sexo para que o Estado reconheça todos os direitos patrimoniais que se derivam desta relação?" 

Na formulação da resposta a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) ponderou que "uma interpretação restritiva do conceito de "família", que exclua da proteção interamericana o vínculo afetivo entre casais do mesmo sexo, frustraria o objeto e a finalidade da Convenção"(§189), concluindo que "a Convenção Americana protege, em virtude do direito à proteção da vida privada e familiar (artigo 11.2) assim como o direito à proteção da família (artigo 17), o vínculo familiar que pode derivar de uma relação de um casal do mesmo sexo", havendo de se resguardar, também, "todos os direitos patrimoniais que derivam do vínculo familiar protegido entre pessoas do mesmo sexo", sendo que "a obrigação internacional dos Estados transcende as questões vinculadas unicamente aos direitos patrimoniais e se projeta em todos os direitos humanos internacionalmente reconhecidos, assim como aos direitos e obrigações reconhecidos no direito interno de cada Estado que surgem dos vínculos familiares de casais heterossexuais" (§190).

Em seguida a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) assevera que "os Estados que ainda não garantem às pessoas do mesmo sexo seu direito de acesso ao matrimônio, estão igualmente obrigados a não violar as normas que proíbem a discriminação dessas pessoas, devendo, portanto, garantir-lhes os mesmos direitos derivados do matrimônio, no entendimento de que sempre se trata de uma situação transitória" (§ 227), cabendo ainda a eles o dever de "garantir o acesso a todas as figuras já existentes nos ordenamentos jurídicos internos, para assegurar a proteção de todos os direitos das famílias formadas por casais do mesmo sexo, sem discriminação com respeito às que estão constituídas por casais heterossexuais. Para isso, poderia ser necessário que os Estados modifiquem as figuras existentes por meio de medidas legislativas, judiciais ou administrativas, para ampliá-las aos casais constituídos por pessoas do mesmo sexo. Os Estados que tiverem dificuldades institucionais para adequar as figuras existentes, transitoriamente, e enquanto promovem estas reformas de boa-fé, têm da mesma maneira o dever de garantir aos casais constituídos por pessoas do mesmo sexo, igualdade e paridade de direitos em relação àquelas de sexos diferentes, sem discriminação alguma" (§228).

Ao fim, interpretando os arts. 1.1, 2°, 11⁹, 17¹⁰, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) entendeu: 

por unanimidade, que: 

.

6

A Convenção Americana, em virtude do direito à proteção da vida privada e familiar (artigo 11.2), assim como o direito à proteção da família (artigo 17), protege o vínculo familiar que possa derivar de uma relação de um casal do mesmo sexo, nos termos estabelecidos nos pars. 173 a 199. 

por unanimidade, que:

7

O Estado deve reconhecer e garantir todos os direitos que se derivam de um vínculo familiar entre pessoas do mesmo sexo, em conformidade com as disposições dos artigos 11.2 e 17.1 da Convenção Americana e nos termos estabelecidos nos pars. 200 a 218. 

por seis votos a favor e um contra, que:

8

De acordo com os artigos 1.1, 2°, 11.2, 17 e 24 da Convenção, é necessário que os Estados garantam o acesso a todas as figuras já existentes nos ordenamentos jurídicos internos, incluindo o direito ao matrimônio, para assegurar a proteção de todos os direitos das famílias formadas por casais do mesmo sexo, sem discriminação com respeito às que estão constituídas por casais heterossexuais, nos termos estabelecidos nos pars. 200 a 228.

Em outros momentos a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) aplicou o disposto no art. 1º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos pontificando que é dever de todos os Estados respeitar os direitos humanos sem qualquer discriminação, o que inclui a orientação sexual como um dos critérios a serem resguardados, como no leading case Atala Riffo y niñas vs Chile, de 2012, e em Fuentes vs Peru, de 2022.

Considerando que a interpretação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos é atribuição da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) e, se a conclusão que se faz é no sentido de que não pode haver diferenciação entre os direitos atribuídos a entidades familiares compostas por pessoas do mesmo sexo/gênero ou não, é evidente que já está posto que qualquer legislação que venha a vedar o casamentos ou uniões chamadas de "homossexuais" ou "homoafetivas" está fadada a não ser incorporada ao ordenamento jurídico pátrio. E, se por uma teratologia, venha a ser aprovada lei nesse sentido esta haverá de ser prontamente extirpada face à sua inconstitucionalidade manifesta e já constatada.

Se o entendimento expresso da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) é que se faz necessária a garantia dos direitos, e até mesmo o reforço dessa diretriz em sede legislativa, surge como uma anomalia qualquer proposta que tenha por fim restringir os direitos de pessoas em razão de sua sexualidade, com o afastamento da dignidade da pessoa humana e da igualdade, apenas por sua entidade familiar estar assentada em uma estrutura em que existam duas pessoas do mesmo sexo/gênero. Mais preocupante ainda quando o intento restritivo de direitos se encontra lastreado em fundamentalismo religioso que não pode jamais prosperar na estrutura de um Estado laico e democrático.

Feitas todas as considerações supra é hora de responder o questionamento que intitula a presente coluna: E O BRASIL PODE LEGISLAR CONTRA O CASAMENTO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO/GÊNERO?

A resposta óbvia é que sim. Contudo não da forma simples como alguns afirmam.

De pronto há de se entender que na vigência da atual estrutura constitucional uma restrição ao exercício da dignidade humana e da igualdade jamais poderia se dar por meio de uma lei infraconstitucional, já que esta nasceria presumidamente inconstitucional ante a afronta tanto aos direitos fundamentais constantes da Constituição Federal de 1988, como também aos preceitos de Hireitos humanos, especialmente os insculpidos na Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

Se qualquer norma visando impedir o reconhecimento do casamento ou união estável de pessoas do mesmo sexo quiser prosperar ela apenas poderia ser estabelecida após uma nova constituição federal que afastasse todos os direitos e garantias fundamentais. Sob a égide da Constituição Federal atual não há qualquer hipótese técnica em que tal obscenidade possa vicejar haja vista que nem mesmo por emenda constitucional a igualdade e a dignidade da pessoa humana poderiam ser afastadas já que assentam-se entre as cláusulas pétreas, nos termos do art. 60, §4º, IV.

Com isso é patente que a atual cruzada visando a restrição aos direitos de pessoas do mesmo sexo que buscam estabelecer um casamento ou uma união estável não tem chance de vingar nos termos postos. Contudo o que se questiona é se tal tipo de manobra tem o efetivo intento de atingir o objetivo nele circunscrito ou se é mais uma forma de atuação visando atrair em um futuro pleito eleitoral os votos daqueles que comungam desses valores.

De toda sorte devemos nos manter alertas contra todas as formas de tentativas de ataque aos princípios fundantes dos Direitos Humanos e do Estado Democrático de Direito. O tempo das trevas já passou mas não podemos ignorar as forças que seguem laborando para que o nosso futuro seja repleto de passado.

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1 CUNHA, Leandro Reinaldo da. A família, sua constituição fática e a (in)existência de proteção ou atribuição de direitos. Revista Conversas Civilísticas. v.2, p.III - VII, 2022