Desde o planejamento, passando pela gestação e culminando com o nascimento, todo o processo de espera por um filho é extremamente idealizado por todos aqueles que fazem parte da família ou ciclo social. Uma considerável parcela dessa projeção quanto a prole associa-se a algumas tradições, e uma das mais antigas está atrelada ao descobrimento do sexo do bebê, informação refletida em diversas cerimônias familiares, e que possui, até mesmo, a característica de ser marco para decisões em nível subjetivo (muitas delas silenciosamente impostas pela sociedade), como a escolha do nome, cores do enxoval e decoração do quarto.

A partir desta informação constatada, de regra, por meio de exames de imagem que aferem a presença ou não de uma estrutura peniana e de bolsa escrotal no feto, se "define" se aquele sujeito é menino ou menina, conduzindo os pais a iniciar a construção de uma relação com aquela criança que está para nascer lastreada em aspectos vinculados a padrões relativos à sexualidade. Nesse sentido, é possível observar que, a depender do sexo verificado naquele momento, todo o curso da vida daquele sujeito ganha dimensões distintas, indicando como aspectos vinculados à sexualidade marcam a vivência humana de forma inafastável, com desdobramentos que precedem até mesmo o nascimento.

Em sociedades onde o binarismo de gênero e a heteronorma imperam o sexo identificado no momento do nascimento (assim como a cor de pele e outras características) implica em maiores ou menores oportunidades e acessos vinculados ao emprego, estudo, relacionamentos interpessoais entre outros, com manifestos reflexos em direitos ou deveres específicos.

Contudo diversamente do que impera no inconsciente coletivo da grande maioria da população o sexo no ser humano não está adstrito à binaridade do homem/macho e da mulher/fêmea. A composição do desenvolvimento do corpo humano envolve diversos fatores, dentre estes, variações em determinados elementos biológicos que podem gerar um quadro divergente do que o consenso social espera quanto à formação da anatomia reprodutiva e sexual, constituindo, assim, o fenômeno orgânico da intersexualidade humana.

Assim, fora dos parâmetros da binaridade posta há a figura do intersexo, condição sexual que "surge como uma condição genética, física ou anatômica do sujeito, que apresenta um fenótipo que não permite a clara definição entre a conceituação binária homem/mulher, seja por apresentar estrutura genital que não autoriza a sua alocação em um dos grupos, ou em face de presença de aspectos de genitália condizentes com os dois conceitos"¹, algo que atinge quase 2% da população mundial, como trazido na primeira coluna aqui publicada. Como relatado por Aníbal Guimarães trata-se de "uma situação em que não há acordo entre os vários sexos do indivíduo, ou seja, o sexo genético - constituição cariotípica 46, XX ou 46, XY -, o sexo gonadal/hormonal, e o sexo fenotípico"².

Importante se compreender que a construção do conceito de pessoa intersexo perpassa por vários critérios, que superam uma mera aferição física, tangenciando questões culturais envolvendo crenças e mitos, como se pode verificar até mesmo pela simples construção etimológica dos termos utilizados para a sua designação³, o que torna patente não ser possível a compreensão do fenômeno como um todo sem uma análise sólida e abalizada.

Por vivermos em uma sociedade onde prevalece o binarismo sexual, por muito, a racionalidade clínica desenvolveu a gestão das propriedades sexuais partindo de um preceito consolidado pela hegemonia do conhecimento médico⁴, chegando mesmo a impor a realização de intervenções objetivando "normalizar" tais corpos, desconsiderando outros aspectos extremamente relevantes que vão além da adequação estética da genitália ao padrão posto.

A condição do intersexo normalmente é designada na literatura médico-científica com as terminologias Distúrbios do Desenvolvimento Sexual (DDS) ou Anomalias do Desenvolvimento Sexual (ADS), as quais acabam por sugerir a existência da intersexualidade enquanto patologia, induzindo à imediata atuação visando a adequação daquele corpo aos padrões da binaridade sem uma análise mais acurada da questão como um todo.

Terminologias como "DDS/ADS" ou "hermafroditismo", como ficou popularmente conhecido o fenômeno da intersexualidade humana ao longo do tempo, buscaram fazer referência ao conjunto de casos congênitos nos quais existe um desenvolvimento atípico da anatomia sexual ou dos cromossomos/gônadas, não sendo necessária a presença de genitália ambígua como a crença consolidada assume.

A equivocada percepção de que tudo o que fuja dos padrões do binarismo constitui uma "anormalidade" e o paternalismo médico conduzem a condenação moral que identifica estes sujeitos como doentes, estigmatizando-os e criando a errônea concepção de que este grupo social só atingirá uma vida saudável e plena após a realização de protocolos cirúrgicos voltados à adequação direcionada a um único gênero, muitas vezes até mesmo em detrimento da saúde plena daquela pessoa, infligindo danos que extrapolam a mera esfera física, com o real potencial de colocar em risco qualquer projeto de vida daquele indivíduo.

Inconcebível que se possa considerar qualquer intervenção cirúrgica de tal jaez, especialmente quando realizada em um neonato, sem que se sopese os danos e benefícios⁵. Entretanto, contrariando todos os parâmetros mais nucleares e basilares de preservação da dignidade da pessoa humana e proteção da criança e do adolescente, é recorrente que a apreciação do tema se fundamente em concepções deturpadas, equivocadas, anacrônicas e que desconsideram a melhor doutrina e as melhores práticas consolidadas pelo atual estado da arte.

As diretrizes para a realização de intervenções cirúrgicas de adequação fenotípica em pacientes portadores de Anomalias de Diferenciação Sexual, terminologia ainda utilizada e fortemente combatida por ativistas intersexo, estão regulamentadas na resolução 1.664 do Conselho Federal de Medicina, regramento deontológico que concebe tais tratamentos como sendo uma urgência social e biológica, podendo gerar, em certos casos, riscos de vida e transtornos em longo prazo⁶.

Mas uma breve aferição das motivações apresentadas na prática indica que o procedimento de designação sexual em neonatos intersexo muitas vezes deriva de fatores socioculturais, com a prevalência de uma imposição dos médicos ou o mero desejo dos responsáveis, desconsiderando a participação da criança, mesmo que não exista uma evidência de que este tratamento representa um real benefício para aquela pessoa.

Além de não haver uma efetiva apreciação da necessidade da intervenção naquele exato momento é preocupante se constatar que a imposição de cirurgia com o fim de adequação da genitália aos padrões da binaridade desconsidera a vulnerabilidade dessa criança que se mostra impossibilitada de exercer por si só a tomada de decisão.

A ausência da autonomia da pessoa para a prática de atos que envolva o seu próprio corpo, ainda que se trate de um neonato, é conduta que não deve ser fomentada, mormente quando relacionada a tema tão íntimo como os atinentes a elementos da sexualidade, vez que seus reflexos se protrairão no tempo e terão profundo impacto na existência e qualidade de vida daquela pessoa. Face à natureza destes tratamentos, frente aos princípios constitucionais, bem como a principiologia da ética biomédica⁷ impõe-se a necessidade de uma ponderação que não se atenha exclusivamente aos anseios da existência de uma configuração genital esteticamente padronizada.

Contudo se faz premente indicar que existem situações dentro do espectro intersexo que impõem a necessidade de que o neonato receba um atendimento médico emergencial, como nas hipóteses em que sua condição clínica pode implicar risco de vida em decorrência de uma perda salina que pode decorrer de sua intersexualidade. Afora tais situações que são efetivamente emergenciais há de prevalecer o entendimento trazido por Ana Karina Canguçu-Campinho⁸ de que toda e qualquer intervenção que ultrapasse a manutenção da saúde física do indivíduo não se faz plausível, não podendo o temor quanto a existência de uma condição física ambivalente dar azo a práticas que possam colocar em risco a higidez da criança, ainda mais se considerando o caráter irreversível da proposta terapêutica de realizar operações que busquem a padronização genital.

Para conter essa ânsia de se padronizar a genitália da criança intersexo surgem dados científicos que revelam inexistir "evidências suficientes de que o convívio com genitália atípica leva ao sofrimento psicossocial"⁹, o que se mostra de ordinária compreensão enquanto estamos tratando de neonatos.

O fato é que enquanto a criança não manifestar sua identidade de gênero não se deve considerar a realização de tratamentos ou intervenções cirúrgicas com o objetivo de alterar características sexuais ou modificações no corpo, exatamente como positivado em Portugal com a Lei 38/2018, em seu art. 5º. Essa mesma perspectiva fundamentou proposta de enunciado apresentada, mas recusada (aparentemente por uma falta de compreensão plena dos participantes quanto aos parâmetros da intersexualidade), na IX Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal ocorrida em 2022¹⁰.

Evidencia-se que consequências como o risco de infertilidade, dor contínua e a perda da sensação sexual decorrentes da cirurgia podem acabar gerando impactos negativos no indivíduo intersexo pelo resto de sua vida, reforçando o ideal de que a perspectiva médica deve estar efetivamente aliada ao cuidado integral¹¹, não sendo coerente um protocolo que imponha indiscriminadamente a realização de intervenções cirúrgicas em todo neonato intersexo.

Comungando desse mesmo entendimento o Comitê de Bioética do Conselho da Europa divulgou, através de um relatório produzido por docentes da Universidade de Estocolmo, um capítulo onde conclui que os protocolos de tratamento instituídos nos EUA (com um viés manifestamente mais intervencionista) não encontravam respaldo em nenhum ensaio clínico ou pesquisa científica¹².

Assim, o referido documento acaba por descortinar que diversos profissionais realizaram procedimentos desnecessários visando única e exclusivamente uma "relação pênis-vagina" ou uma reconstrução tendo em vista a corporeidade e o gênero atribuído. Apesar das tentativas de encontrar informações que corroborassem as intervenções ainda em tenra idade, repetidas revisões não encontraram dados que confirmassem a segurança ou benefícios concretos de tal conduta médica¹³.

Dessa forma, é de fácil observação que as concepções sociais que envolvem o corpo, o sexo, e a identidade de gênero acabam por gerar implicações na vida das pessoas intersexo ainda mais severas do que as experimentadas por aqueles que se enquadram no parâmetro binário, assim como se dá com diversos outros integrantes da comunidade LGBTQIAPN+. O corpo, encarado enquanto figura sagrada até os dias atuais, aliado à influência do biopoder, consolidou um panorama no qual todo e qualquer sujeito que esteja fora deste regramento seja considerado desviado ou dissidente, conduzindo-o a uma condição de anormalidade com severos impactos sociais¹⁴. 

Assim, este paradigma gera reflexos negativos tanto na seara médica, onde os profissionais são ensinados a perpetuar a manutenção de corpos que se enquadrem nos parâmetros do que é concebido como macho/fêmea, como na esfera jurídica, onde inexistem leis que protejam pessoas intersexo, consolidando na legislação padrões excludentes, associado à preocupante leniência legislativa¹⁵ característica desse Estado esquizofrênico¹⁶ que reconhece a vulnerabilidade das chamadas minorias sexuais e muito pouco (ou nada) faz para proteger esse grupo¹⁷. 

A adequada compreensão do que seria uma hipótese de "urgência biológica e social" é indispensável para a efetiva proteção da crianças intersexo, impedindo que venham a ser submetidas a procedimentos invasivos e irreversíveis exclusivamente com o fulcro de que tenham uma genitália condizente com a norma social. O fundamento médico utilizado para a submissão aos procedimentos de redesignação sexual amparado na justificativa de que a permanência no estado intersexo poderia gerar estresse psicossocial ao infante já não se sustenta como uma preconcepção a impelir a realização de intervenções cirúrgicas, nomeadamente antes que aquela criança venha a expressar a sua identidade de gênero.

Ressalta-se que o protocolo atualmente adotado não se coaduna com o adequado, pois nem mesmo o entendimento de que a cirurgia deva ter por parâmetro a condução para a prevalência dos caracteres sexuais preponderantes não é suficiente. A realização de intervenções que busquem uma conformação física que se direcione ao que aparenta ser o mais provável considerando a estrutura genital apresentada pelo neonato ignora parâmetros da sexualidade que extrapolam a mera figura do sexo, o que pode gerar implicações negativas na futura identidade de gênero daquele sujeito. 

A partir de avaliações de estudos nacionais e internacionais acerca do protocolo clínico adotado observa-se a ausência de critérios científicos concretos que comprovem benefícios a partir do procedimento cirúrgico realizado em neonatos, não havendo nenhum indicativo de que a adequação sexual tenha contribuído para um desenvolvimento no âmbito da saúde do paciente ou em suas relações sociais. 

A constatação inconteste é que a submissão ao protocolo atual de redesignação sexual aplicado a neonatos intersexo se mostra inadequado em diferentes esferas. No âmbito da Medicina, o protocolo não apresenta evidência científica robusta que comprove sua eficácia, indo no sentido contrário das práticas médicas atuais de excelência. Na esfera bioética, observa-se a violação de princípios elementares, como o da autonomia, beneficência e não maleficência, gerando um quadro de maior vulnerabilidade do paciente em tenra idade.

Se apreciado segundo o viés jurídico, o protocolo viola não apenas direitos fundamentais, mas também direitos da personalidade e direitos da criança e do adolescente, desconsiderando preceitos essenciais como o da proteção prioritária e especial que há de se conferir a elas. 

O todo aqui exposto evidencia a premência de uma alteração no protocolo atual, onde se considerem outros pontos para a garantia de uma vida saudável para o neonato intersexo e não apenas a adequação da sua configuração física aos parâmetros da binaridade. Salvo os casos onde exista perda salina e consequentemente risco de morte, o pressuposto da autonomia há de nortear a reconstrução dos protocolos cirúrgicos, respeitando o direito ao próprio corpo de todo ser humano.

A parametrização adequada apenas será possível caso esteja também lastreada na alteridade, sendo impossível se ignorar que toda vivência é singular e não existe uma unicidade na compreensão do que é satisfatório para a delimitação de um certo projeto de vida, ainda mais ao se considerar a natureza da condição intersexo e as consequências de uma intervenção cirúrgica que ignore todos os aspectos relevantes à saúde plena da pessoa.

Qualquer protocolo que se estabeleça e que ignore a alteridade como parâmetro a conduzir no caminho do tratamento mais humanizado e individualizado, compreendendo que adequações serão necessárias para sua aplicação no cenário real, se mostrará desconectado com os ditames mais nucleares que regem o direito médico e, portanto, inadequados ao tratamento de uma pessoa, especialmente com as vulnerabilidades inerentes a um neonato intersexo.  

Um modelo deve instalar limites ético-jurídicos para o exercício das autonomias nas relações entre o médico, a família e a criança compreendendo que por não se tratar de uma questão de efetiva urgência o exercício da tomada de decisão pela família não efetiva necessariamente o melhor interesse da criança e ignora seus direitos personalíssimos.

Tampouco se mostra plausível se conferir ao médico a discricionariedade da determinação quanto a realização de qualquer intervenção nesse caso que extrapole as hipóteses em que elas se mostrem indispensáveis à manutenção da vida desse neonato, vez que também estaria a apartar a pessoa do exercício de seu direito de autodeterminação.

A solução mais coerente aparenta ser a previsão de um protocolo que preveja o acompanhamento da criança pela equipe multidisciplinar, avaliando a progressão da sua autonomia e se aquele sujeito se encontra passível de executar qualquer decisão que envolva sua vida, corpo e saúde, momento em que poderá decidir qual a sua solução com relação ao seu corpo.

Nesta nova construção, dois outros pontos basilares devem ser observados: (i) o desenvolvimento de uma disciplina biojurídica adequada, que envolva, desde o processo de criação, sujeitos que tenham a vivência intersexo, bem como aqueles profissionais que trabalham com esta perspectiva, e; (ii) uma proposta terapêutica pautada na medicina baseada em evidências, na qual sejam aplicados critérios científicos para a tomada de decisão pelo corpo clínico. 

Preponderante que o foco da questão seja efetivamente a pessoa intersexo e não as vontades, anseios ou convicções ultrapassadas mas consolidadas de médicos e do Estado que acabam por impor que crianças que acabaram de nascer tenham seus corpos mutilados apenas para que se encaixem nos parâmetros fenotípicos padronizados e impostos por uma binaridade sexual que não é natural, mas é imposta como tal.

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1 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p 26-27.