A ampliação, quantitativa e qualitativa, dos métodos possíveis de serem utilizados pela Administração Pública para solucionar os conflitos que a envolvem já não é novidade no Brasil. Desde 2015¹, de maneira expressa, a judicialização das contendas administrativas deixou de ser a "única porta"² acessível e iniciou-se a estruturação de um verdadeiro sistema de solução de conflitos composto também por formas alternativas de resolução.

Segundo Gustavo Schimidt (2021, p. 69), "o sistema de solução de conflitos deixou de ser unidimensional", sobretudo com a entrada em vigor da lei 13.015/15 (Código de Processo Civil). Neste momento, o Estado se torna o agente impulsionador da consensualidade³ e a Administração Pública, nos diversos entes federativos, recebe a incumbência para criação de câmaras de conciliação e mediação com atribuições relacionadas à resolução de conflitos através da busca de consenso em seu âmbito de atuação⁴.

Também em 2015, a Lei de Mediação (lei 13.140/15) dispôs sobre autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública e elencou dentre as competências das referidas câmaras, a prevenção e a resolução de conflitos que envolvessem equilíbrio econômico-financeiro de contratos celebrados pela administração com particulares⁵. Desde então, já percebíamos a presença clara de suporte legislativo para embasar a utilização dos métodos alternativos de solução de conflitos no âmbito das contratações públicas.

Em atendimento à exigência constitucional, o princípio da legalidade administrativa deixa claro que o emprego da extra judicialidade decisória consensual, para além do acordo entre as partes (autonomia da vontade), pressupõe também prévia disposição legal quando envolve entes estatais. Nesse sentido, a lei 14.133/21, veio reforçar a necessária autorização legislativa ao elencar um capítulo inteiro (Capítulo XIII) com objetivo de regular o emprego dos meios alternativos da solução de controvérsias relacionadas às licitações e aos contratos administrativos.

Assim, o caput do art. 151 consagra expressamente a faculdade que a administração tem de utilizar-se dos instrumentos alternativos para resolução de controvérsias⁶. Veja que se trata de mais uma opção, inserida no contexto da discricionariedade administrativa. Cabe ao Estado contratante optar, sob critérios de conveniência e oportunidade, pela judicialização ou extra judicialização do conflito. Uma vez escolhida a via de tratamento extrajudicial, o dispositivo apresenta a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem como meios possíveis.

Interessante ressaltar que este não é um rol taxativo, portanto, outros métodos também podem ser utilizados, além dos citados no caput do art. 151. A este respeito, lembremo-nos do disposto no artigo 175 do Código de Processo Civil⁷, que tem aplicação subsidiaria diante de lacuna.

Vimos que a previsão trazida no Capítulo XIII da lei 14.133/21, não é totalmente inovadora. Algumas leis esparsas já trataram do assunto relativamente aos contratos administrativos: lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações); lei 9.478/97 (Lei do Petróleo); lei 10.233/01; lei 11.079/04 (Lei das Parcerias Público Privadas); a lei  11.196/05, que incluiu o art. 23-A na lei  8.987/95 (Lei de Concessões); e a lei 12.815/13 (Lei dos Portos), entre outras. O mérito da nova lei de licitações e contratos reside na sistematização específica do tema.

De fato, a lei 8.666/93, não tratava do assunto e não mencionava qualquer método extrajudicial de solução de conflitos em seu texto. Sob sua regência, a jurisprudência teve papel relevante, portanto.

O STJ manifestou-se pela possibilidade de utilização da arbitragem em contratos celebrados por empresas estatais⁸. Na mesma linha, o Tribunal de Contas da União destacou a inutilização da arbitragem em contratações de entes públicos⁹, tendo admitindo-a em contratos celebrados por empresas estatais¹⁰. Afirmava que: "o juízo arbitral e' inadmissível em contratos administrativos, por falta de expressa autorização legal e por contrariedade a princípios básicos de direito público".

Dentre os métodos elencados pela lei 14.133/21, a arbitragem foi, historicamente, a mais analisada pelas cortes jurisdicionais, sem dúvida, e teve sua constitucionalidade chancelada pelo Supremo Tribunal Federal no processo de homologação de sentença estrangeira - SE 5206, de dezembro de 2001¹¹. O que se fez necessário porque a Lei de Arbitragem, em sua redação originária, não previa sua aplicação quando envolvesse entes públicos. A autorização legal somente veio em 2015, com a lei 13.129, admitindo-a em conflitos relativos a direito patrimoniais disponíveis. O parágrafo único do artigo 151 do nova lei de licitações e contratos cuidou de manter previsão expressa nesse sentido.

Temos que há consenso doutrinário quanto a eficiência trazida pela utilização da arbitragem nas contratações públicas¹². Da mesma forma, há entendimento pacífico quanto a natureza exemplificativa do rol de direitos disponíveis citados pela ei 14.133/21¹³. Assim, questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações são apenas algumas dentre tantas outras possíveis de serem solucionadas com a utilização de métodos alternativos.

Sobre arbitragem, Alexandre Aragão (2017, p. 32) destaca que o conceito de disponibilidade de direitos alcançaria todas as matérias contratualizáveis. Estariam incluídas também as controvérsias afetas ao descumprimento das obrigações contratuais sem imediata expressão econômica, mas que posteriormente, apresentem repercussões econômicas. Dada a dificuldade em especificar a abrangência, Ricardo Yamamoto (2028, p.162-163) sugere que a cláusula arbitral seja a mais detalhada possível em definir as principais hipóteses de controvérsias arbitráveis em cada caso.

Nesse sentido, interessante que a administração pública realize um criterioso exame de admissibilidade para utilização dos meios alternativos de solução de conflitos, especialmente para aferir, no caso concreto, a presença de direito patrimonial indisponível.

A arbitragem é método heterocompositivo de solução de litígios no qual a controvérsia e' equacionada por um terceiro (árbitro), que deve ser imparcial e especialista na temática. Sua atuação deve ser sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade¹⁴ quando envolver entes da Administração Pública.

O artigo 152 possui previsão semelhante a que já constava na lei de arbitragem (artigo 2°, parágrafo 3°), e, ao se referir sobre a necessidade observância do princípio da publicidade, remonta discussão quanto à confidencialidade inerente aos métodos alternativos. Segundo Cristiane Iwakura (2021, p. 1351) "a confidencialidade é um elemento essencial para a fluidez nos meios de prevenção e resolução tidos como consensuais (mediação, conciliação e arbitragem).

De fato, a confidencialidade é uma característica de tais meios (vide previsão do artigo 30 na lei de mediação¹⁵), mas sua mitigação nos casos que envolvam a Administração Pública não macula sua utilização, apenas exige uma ponderação entre direitos (intimidade/privada X transparência e publicidade/interesse público). Nesse sentido, Humberto Dalla e Patrícia Nunes (2018, p.24). Sobre arbitragem, Ricardo Yamamoto (2018, p. 66).

Seguindo ainda na heterocomposição, o dispute boards (DB) é um comitê, formado por especialistas imparciais, que tem a atribuição de resolver disputas durante todo o desenvolvimento de um projeto¹⁶, normalmente de alta complexidade e de longa duração. Nas contratações públicas, sua utilização se encaixa bem em obras de engenharia de grande vulto, pois pressupõe que os membros do DB acompanhem sua execução do início ao fim, reduzindo os custos e aumentando o grau de resolutividade dos problemas contratuais¹⁷.

Pode ser instituído sob diversos modelos:

1. Dispute review board (DRB), quando não impõe decisões, mas fornece apenas sugestões para a resolução do conflito; o
2. Dispute adjudication board (DAB), com capacidade decisória e o
3. Combined dispute board (CDB), que mescla as possibilidades dos modelos anteriores. Com a rápida evolução, já se admite a utilização do online dispute resolution (ODR)¹⁸. Para sua utilização virtual dos meios de solução de conflitos sugere atenção redobrada às disposições da Lei Geral de Proteção de Dados - LGDP¹⁹.

Na adoção do DB e da arbitragem, a nova lei de licitações e contratos exige que o processo de escolha dos árbitros, dos colegiados arbitrais e dos comitês de resolução de disputas pela Administração Pública observe critérios isonômicos, técnicos e transparentes²⁰. Nada além do que já poderia ser extraído dos princípios constitucionais administração pública expressos no caput do artigo 37²¹.

Por isonomia entenda-se a garantia de uma participação acessível a qualquer interessado que preencha os requisitos exigidos no caso concreto, bem como a busca pela imparcialidade relativamente às partes contratantes, que devem estar em igualdade de condições durante o processo de escolha dos árbitros, mediadores, conciliadores e membros do DB. O critério técnico exige que os selecionados tenham a expertise necessária no tema relacionado à contratação e, em especial, ao assunto objeto de controvérsia. Por fim, o processo de escolha deve ser público, assim como a condução dos trabalhos de composição dos conflitos.

Convém lembrar que tais critérios devem ser observados com atenção para a designação dos integrantes das câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos da Advocacia Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios²². Na esfera federal, a Câmara de Mediação e de Conciliação da Administração Pública Federal - CCAF, é regida pelo decreto 11.328/23, e regulamentada pela Portaria Normativa AGU nº 24 de 27 de setembro de 2021.

Segundo SEITZ e SIRKIN (2018, on line), a atribuição do Dispute Board, na modalidade DRB, seria absorvida pelas Câmaras de Conciliação e Arbitragem ou até mesmo pelos órgãos de assessoramento jurídico, já que nesse caso não há imposição de  decisão, mas apenas sugestões para a resolução do conflito. A este respeito, entretanto, Maximiliano Fernandez (2006, on line) faz contraponto ao destacar que os membros do DB devem ser independentes em relação com contratantes.

Nas demais modalidade de DB, Dispute Adjudication Board  (DAB) e Combined Dispute Board (CDB), a Administração Pública deve avaliar com parcimônia a sua utilidade, uma vez que há delegação de atos decisórios ao comitê. Logo, uma vez admitida, o critério de seleção dos integrantes do Comitê deve levar este importante aspecto em consideração.

Sobre mediação, conciliação e negociação temos que lembrar que são as formas de autocomposição de conflitos cuja aplicação apresenta-se efetiva para questões pontuais nas contratações públicas, que não pressupõem a manutenção de uma relação das partes a longo prazo²³. Nelas, as próprias partes, com ou sem auxílio de terceiros, buscam a melhor solução possível para a controvérsia. Entende-se que o grande ganho à sua aplicação nas contratações refere-se às questões essencialmente patrimoniais, quando se busca uma decisão de ganha-ganha.

Na negociação, as próprias partes, mediante diálogo e sem a intervenção de terceiro, buscam diretamente chegar a um termo quanto ao litígio. Na mediação e conciliação, um terceiro (mediador/conciliador), imparcial, deve auxiliar as partes na busca pelo consenso.

De acordo com o artigo 153, os contratos em vigar poderão ser aditados para permitir a adoção dos meios alternativos de resolução de conflitos. Essa regra expressa, entretanto, não é totalmente inovadora. Os Enunciados 10 e 18 da I Jornada de Direito Administrativo da Justiça Federal²⁴ já traziam a ideia de que "Em contratos administrativos decorrentes de licitações regidas pela Lei n. 8.666/1993, é facultado à Administração Pública propor aditivo para alterar a cláusula de resolução de conflitos entre as partes, incluindo métodos alternativos ao Poder Judiciário como Mediação, Arbitragem e Dispute Board."²⁵ e "A ausência de previsão editalícia não afasta a possibilidade de celebração de compromisso arbitral em conflitos oriundos de contratos administrativos".

Referências

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