O sucesso de um país pode ser medido pela capacidade de os avanços superarem os retrocessos.

Quando se trata de configuração institucional o Brasil, dificilmente, apresenta boas respostas. Não raro, esforços para melhorar as instituições são anulados por medidas desfavoráveis.

As regras que regem o processo político e as campanhas eleitorais têm seguido esta lógica.

O avanço foi a disponibilização, pelo TSE, de uma ferramenta por meio da qual os eleitores podem visualizar o patrimônio pessoal dos candidatos, denominada DivulgaCandContas¹.

Ela se insere em uma das medidas que integram o importante regime de transparência nas eleições. Um recurso fundamental para que os eleitores possam visualizar o perfil dos que disputam cargos públicos eletivos.

A ideia é permitir a divulgação de informações cruciais sobre as candidaturas, como, por exemplo, declaração e bens dos candidatos, doadores, financiadores etc.

O retrocesso é a decisão do TSE que, antes do início das campanhas em 2022, passou a restringir, na referida ferramenta, a divulgação de informações relativas ao patrimônio pessoal dos candidatos.

No pleito anterior, em 2020, o site do TSE divulgava três informações sobre o acervo patrimonial dos candidatos: tipo, descrição e valor dos bens declarados. No início da campanha de 2022, por força das resoluções vigentes do Tribunal, a descrição pormenorizada dos bens não estava disponível.

O argumento empregado pelo TSE para restringir as informações foi a necessidade de observar as disposições da Lei Geral de Proteção de Dados - LGPD².

A Resolução TSE 23.609/2019³ estabeleceu, em seu art. 27, I⁴, que os candidatos podem apresentar suas declarações de bens de forma simplificada, contendo apenas a indicação dos bens e os respectivos valores declarados à Receita Federal, dispensando-se a inclusão de informações pormenorizadas.

Esta previsão de declaração de bens de forma simplificada sempre rendeu polêmicas. Nos dias 2 e 3 de junho de 2022, o TSE promoveu audiência pública para debater a aplicação da LGPD nas eleições.

Sem surpresa, os partidos, de modo geral, defenderam restringir os dados divulgados pelo Tribunal. Já as associações que militam pela transparência nas eleições se manifestaram pela divulgação efetiva e transparente.

Na prática, o TSE acolheu a visão dos partidos políticos, ao não exigir dos candidatos o dever de divulgar uma descrição detalhada dos seus bens.

Impede-se, assim, o acesso a informações amplas e transparentes sobre o patrimônio das pessoas, que se apresentam para governar e legislar em um cenário de democracia representativa.

De acordo com as referidas resoluções, exige-se dos candidatos apenas o dever de prestar informações genéricas sobre o seu patrimônio, vale dizer, informar que possuem imóveis, veículos ou empresas, sem, contudo, revelar o tipo e local dos imóveis, ano e modelos dos veículos ou o endereço, espécie e ramo de atividade das empresas.

Ou seja, por força de um posicionamento do TSE, este controle restou quase esvaziado.

O motivo pelo qual a ampla divulgação do patrimônio dos candidatos se mostra como um imperativo dos valores republicanos é evidente.

É o único meio que permite aos eleitores acompanhar e, na medida do possível, constatar crescimento patrimonial incompatível com funções previamente exercidas, servindo como efetivo alerta para situações de corrupção ou fraude.

É importante perceber que não se trata apenas de um controle sobre incompatibilidade da evolução patrimonial dos candidatos, mas, igualmente, em face de eventuais suspeitas de conflitos de interesse.

No instante em que um candidato não precisa detalhar as empresas que possui, como o eleitor poderá aferir se aquele que pede o seu voto poderá legislar em causa própria?

Ao omitir informações essenciais, facilita-se o caminho para que um político venha a aprovar leis que beneficiam o setor em que atua, em detrimento de outros.

Facilita-se, igualmente, o caminho para políticos priorizarem dotações orçamentárias em áreas onde as suas famílias possuem inúmeros bens, dentre tantas outras possibilidades de caráter não republicano.

Não restam dúvidas de que as resoluções do TSE configuram inadmissível retrocesso no dever de transparência das eleições. O quadro se agrava quando se leva em conta o elevado índice de corrupção na política como um todo.

A própria defasagem dos valores que costumam ser atribuídos aos bens declarados pelos candidatos, aspecto que na prática não é objeto de fiscalização eficaz, enfraquece, ainda mais, o controle social em face dos que se apresentam a ocupar cargos eletivos.

O tema foi objeto de processo administrativo perante o TSE⁵, que, por maioria, em sessão plenária realizada no dia 18/08/2022, reverteu a decisão em rumo à transparência⁶, assentando que os dados sobre os candidatos devem ser públicos.

Um avanço, em meio a retrocessos.

Antes da sessão plenária, o relator do processo, Ministro Edson Fachin, votou pela transparência como regra⁷. Todavia, propôs a supressão de informações que, na sua ótica, dizem respeito à intimidade e à vida privada dos candidatos, à base de um juízo de ponderação que, inegavelmente, restringe a transparência no processo eleitoral.

A ponderação que conduziu ao teor das resoluções do TSE que restringiam o controle dos eleitores partiu de pressuposto questionável.

A não divulgação da descrição dos bens dos candidatos fundamenta-se no maior peso que se deve atribuir ao direito fundamental de proteção de dados pessoais, focado na inviolabilidade da privacidade, em relação ao que se atribui ao princípio democrático em sentido amplo.

Na prática, pelo entendimento que vigorava no TSE, a proteção da privacidade prevaleceu sobre o direito dos eleitores à formação de um amplo convencimento sobre os candidatos, sobre o controle da legitimidade do pleito e sobre a própria noção de empoderamento pelo controle social.

A ponderação de bens constitucionais situa-se no núcleo do processo constitucional.

Quando se avaliam princípios colidentes de modo desproporcional, com o resultado de um sufocar outro, o achado jurídico será marcado não apenas por imprecisão, mas, igualmente, pela incapacidade de gerar bons frutos para a coletividade.

Como bem observado pelo Ministro Fachin, as diretrizes emanadas da LGPD, que, em verdade, são fruto do próprio reconhecimento da proteção de dados como direito fundamental⁸, devem ser compreendidas à luz da realidade particularizada da dinâmica eleitoral.

É justamente a dinâmica eleitoral brasileira, bem conhecida da população, que recomenda um olhar cauteloso.

Isso porque deve levar em elevada consideração os riscos gerados ao processo eleitoral pela falta de uma fiscalização efetiva dos candidatos, que se apresentam à população para conduzir os destinos do país.

E esta ponderação, ao concluir pela possibilidade de ocultação de informações essenciais à formação do convencimento do eleitorado e ao controle da lisura das eleições, incorre em equívoco de avaliação dos bens constitucionais em jogo.

Ponderações equivocadas trazem consigo amplas consequências para o ordenamento jurídico. Isto ocorre pela ampliação dos espaços de discricionariedade decisória, que derivam do sopesamento de interesses opostos frente a normas de conteúdo vago que, não raro, exprimem interesses conflitantes entre posições jurídicas diversas⁹.

A ponderação de bens de hierarquia constitucional somente será compatível com a segurança jurídica, quando o seu resultado for marcado por uma mínima previsibilidade, ainda que o seu grau seja passível de discussão.

No caso em exame, a interpretação do TSE apartou-se desta previsibilidade e da própria segurança jurídica.

Em diversas oportunidades, o STF ponderou o direito fundamental à privacidade frente aos princípios constitucionais da Administração pública e ao direito fundamental de acesso à informação.

Conhecidos são os casos que envolviam a constitucionalidade da divulgação dos vencimentos de servidores públicos nos chamados portais de transparência¹⁰, casos que têm muito em comum com a temática ora analisada.

Nestes julgados o STF concluiu que:

• A remuneração bruta dos servidores públicos enquadra-se no conceito de informação de interesse coletivo ou geral, expondo-se, portanto, à divulgação oficial.
• A divulgação da remuneração dos servidores públicos não expõe a sua intimidade a um patamar que justificasse as exceções de não divulgação, tais como a segurança do Estado ou do conjunto da sociedade.
• Não cabe falar de intimidade ou de vida privada, pois os dados objeto da divulgação de vencimentos dizem respeito a agentes estatais agindo "nessa qualidade" (art. 37, § 6º CF).
• Quanto à segurança física dos servidores, seja pessoal, seja familiar, claro que ela resultará um tanto fragilizada com a divulgação nominal dos dados. Contudo, é o preço que se paga pela opção por uma carreira pública no seio de um Estado republicano.
• A prevalência do princípio da publicidade administrativa é um dos mais altaneiros modos de concretizar a República, enquanto forma de governo.
• Se, por um lado, há um necessário modo republicano de administrar o Estado brasileiro, de outra parte é a cidadania que tem o direito de ver o seu Estado republicanamente administrado.
•  O "como" se administra deve preponderar sobre "quem" administra a coisa pública. Esse modo público de gerir a máquina estatal é elemento conceitual da República.
• A negativa de prevalência do princípio da publicidade administrativa implicaria, no caso, inadmissível situação de grave lesão à ordem pública.

Ou seja, quando estava presente a ponderação entre o direito à privacidade e à própria segurança pessoal dos servidores públicos, o STF entendeu, de forma clara e objetiva, que o interesse social deveria prevalecer sobre o privado.

Na temática eleitoral o TSE estava atuando em direção contrária.

Ao restringir o acesso dos eleitores a informações sobre o patrimônio dos candidatos, as resoluções do Tribunal não lograram êxito em construir uma interpretação da Constituição Federal, tampouco da LGPD, adequada às nuances e dificuldades que o processo eleitoral brasileiro impõe aos eleitores em termos de controle de quem será eleito.

A postura do TSE enfraquecia, assim, dois dos mais basilares fundamentos da República: a soberania popular, como fundamento de origem da democracia e a cidadania, como seu fundamento de exercício (art. 1.º, I e II CF).

Há que se perceber que a necessidade de controle social sobre as candidaturas deve servir de vetor interpretativo ao alcance das garantias constitucionais e legais relativas à disciplina de proteção de dados pessoais.

Com isso, não se advoga que todo e qualquer dado pessoal dos candidatos deva ser revelado, como números de telefone, seus contatos, ou registros médicos, por exemplo, mas que as informações relativas à descrição pormenorizada do seu patrimônio são indispensáveis para um controle social efetivo.

Reconhecer ao eleitorado a prerrogativa de conhecer o mais detalhadamente possível o perfil dos que lhe pedem votos, passa pela análise de quais informações possuem significado para esta escolha.

Trata-se de informações que podem ter impactos na privacidade destes candidatos, mas que, por seu turno, têm inegável influência na escolha do eleitorado e na transparência do processo eleitoral.

Dentre elas, indiscutivelmente, está a relação, mais detalhada possível, do patrimônio pessoal e empresarial de cada um.

Como observado pelo STF, é até possível concluir que parte destas informações possa acarretar cuidados adicionais na manutenção da segurança pessoal dos candidatos.

Todavia, este é o preço que se paga pela natureza e relevância da função de representação política, que devem motivar a participação na disputa eleitoral.

É certo que a honra e responsabilidade de exercer cargos públicos eletivos sempre impõem certos sacrifícios, que devem ser proporcionais.

A mera divulgação do acervo patrimonial dos políticos está longe de qualquer desproporcionalidade. Pelo contrário, desproporcional é a sua ocultação.

No caso, as resoluções sobre o tema então vigentes no TSE invertiam esta lógica. Ao proporem um modelo que sonegava informações essenciais à formação do convencimento do eleitorado, acabavam por privatizar os benefícios (privacidade) e socializar os prejuízos (déficit fiscalizatório), em detrimento da coletividade.

A presente reflexão propõe, assim, um sério e inevitável debate acerca da própria identidade republicana.

Essa questão só será vencida, caso se considerar que o poder de um tribunal - e, por assim dizer, o seu próprio prestígio - depende da força de convencimento (Überzeugungskraft) dos argumentos empregados nas suas decisões¹¹.

No centro da lógica do discurso jurídico está o argumento que sustenta as escolhas valorativas que se apresentam no caso concreto¹².

A ponderação é considerada a "escola superior" da jurisprudência, mas somente quando ela é executada de modo materialmente justo e racional.

É verdade que a cultura de proteção de dados está em construção no Brasil e que, por certo, ainda estamos atrasados no tema.

Também é verdade que não é simples obter respostas prontas e acabadas, para conflitos que envolvem bens constitucionais relevantes, como a inviolabilidade da privacidade e o direito de fiscalização das opções políticas em um processo eleitoral.

Entretanto, não há como desconsiderar que a interpretação das garantias constitucionais não pode se dar de forma dissociada do terreno em que são projetadas.

As necessidades de depuração, de preservação dos valores republicanos e de construção de instituições minimamente aptas aos desafios presentes e futuros têm que servir de norte nesta difícil equalização.

O atual entendimento do TSE, a partir da sessão plenária de 18/08/2022, é um alento na busca da transparência das eleições.

O Tribunal deixou claro que a partir da Constituição emerge um dever do Estado de garantir a livre informação da coletividade, imprescindível para o interesse público e em limitação ao particular, que se deixa fundamentar no princípio da transparência.

Se poderia argumentar que o TSE poderia ter avançado ainda mais na transparência, pelo fato de que, sob o argumento de garantir a segurança pessoal dos candidatos, manteve o sigilo sobre dados relativos aos endereços completos, telefones e e-mails pessoais.

A crítica poderia repousar na manutenção da ausência de obrigação de os candidatos indicarem seus endereços de modo completo. Esta restrição, bem ou mal, dificulta o acesso a informações sobre o patrimônio pessoal dos candidatos.

E, de certa forma, ingressa em contradição com observações constantes na tese vencedora, em particular no seguinte sentido:

1. No caso da divulgação de bens dos candidatos, há necessidade da total publicidade.

2. O princípio da transparência afirma-se como um dos vetores imprescindíveis à administração pública, conferindo-lhe absoluta prioridade na gestão administrativa e garantindo pleno acesso às informações a toda a sociedade.

Por outro lado, de forma positiva, o TSE entendeu que não deve existir limite de tempo para que os dados divulgados estejam acessíveis à sociedade.

Trata-se de questão fundamental, para evitar que se criem janelas temporais que impeçam a correta apreciação da evolução patrimonial dos postulantes a cargos políticos eletivos.

Assim, no cômputo geral, a evolução jurisprudencial é positiva.

A partir de agora, impõe-se ao TSE a tomada de imediatas providências de índole técnica e administrativa, para que tais informações, até então sonegadas, sejam imediatamente disponibilizadas ao eleitor na ferramenta de controle.

Para efeitos de conclusão, não se deve interpretar o direito fundamental a proteção de dados pessoais como um fim em si mesmo, mas como uma garantia ligada ao livre desenvolvimento da personalidade, que se projeta no contexto de outros direitos e garantias, de mesma hierarquia.

É importante que a interpretação deste direito fundamental e da própria LGPD avance para compreender que, em uma República democrática, dados gerais não podem, em todas as situações, ter idêntico tratamento que dados eleitorais.

Para tanto, basta perceber que é a qualidade do corpo legislativo, fruto do resultado das eleições, que impacta na própria compreensão e realização dos direitos fundamentais.

A LGPD cumpre a nobre finalidade de garantir o direito à autodeterminação informativa, protegendo a liberdade, a privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural na condição de sujeito vulnerável frente ao tratamento de dados pessoais.

Esta meta, contudo, não pode ser obtida por meio da manutenção de privilégios, que aumentem a vulnerabilidade da própria sociedade.

Recorrer à LGPD para esvaziar as possiblidades de o cidadão formar o seu autêntico convencimento no processo eleitoral, mediante pleno direito ao controle das opções eleitorais asseguradas pelo fundamento republicano da soberania, implica subverter os próprios pilares da legislação de proteção de dados, baseados nas noções de liberdade e vulnerabilidade.

Trata-se de medida contraproducente, conflitante com parte significativa dos princípios constitucionais que dizem respeito à manutenção da ordem democrática.

Em matéria de eleições a transparência, de forma geral, deve se sobrepor à privacidade. Entendimento contrário revelaria a própria inaptidão para ocupar cargos públicos eletivos, cuja relevância e responsabilidade são indiscutíveis.

Trata-se de compreender que a mera pretensão de ingresso na função eletiva e temporária - já antes do seu exercício efetivo - traz consigo a sujeição a um regime jurídico próprio, no qual se insere o encargo de relativizar a proteção de certos dados pessoais, que são considerados relevantes para que o eleitorado possa realizar um juízo minimamente seguro quanto às suas escolhas.

Em debates como o ora proposto, argumentos convincentes podem até gerar descontentamento pela parte vencida em uma controvérsia, situação normal e imaginável em um cenário de dúvidas, mas, por regra, não um sentimento de desconfiança no sistema.

A forma como os candidatos vêm ocultando informações relativas ao seu acervo patrimonial, pelo contrário, gera um inegável sentimento de desconfiança na lisura do pleito.

Urge que o TSE siga avançando em favor da manutenção da soberania e da cidadania, de modo a fortalecer o empoderamento e o controle social dos eleitores.

Trata-se de medida voltada a garantir a efetividade e a mudança de um modelo de democracia, em direção republicana e não personalista, dentro da lógica de se afastar da nefasta cultura de apego ao poder e de manutenção de privilégios.

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1 Disponível aqui.