A possibilidade de condenação em honorários equitativos fora da expressa disposição legal do artigo 85, § 8, é sem dúvida a maior controvérsia trazida pelo Código de Processo Civil de 2015. Tal celeuma ganha ainda maior importância na comunidade jurídica, eis que afeta a remuneração dos advogados, que militam no Contencioso.

Como é de conhecimento de todos, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso Representativo de Controvérsia (REsp nº 1.850.512/SP, Tema nº 1.076 do STJ), fixou a seguinte tese:

"A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo".

O que parecia ser o final da controvérsia quanto ao tema acabou não sendo e ainda hoje se discute a fixação de honorários equitativos em grande parte dos processos.

O tema fica ainda mais sensível quando envolve a Fazenda Pública, eis que mesmo tendo uma fixação específica e por faixas (§ 3º) para o Poder Público em Juízo¹, acaba sempre trazendo a discussão que uma fixação de honorários tidos por "exorbitantes" prejudicaria toda a coletividade.

A esse respeito, o próprio acórdão exarado no Tema 1.076 trouxe ponderações bastante interessantes, confira-se:

"É muito comum ver no STJ a alegação de honorários excessivos em execuções fiscais de altíssimo valor posteriormente extintas. Ocorre que tais execuções muitas vezes são propostas sem maior escrutínio, dando-se a extinção por motivos previsíveis, como a flagrante ilegitimidade passiva, o cancelamento da certidão de dívida ativa, ou por estar o crédito prescrito. Ou seja, o ente público aduz em seu favor a simplicidade da causa e a pouca atuação do causídico da parte contrária, mas olvida o fato de que foi a sua falta de diligência no momento do ajuizamento de um processo natimorto que gerou a condenação em honorários. Com a devida vênia, o Poder Judiciário não pode premiar tal postura. A fixação de honorários por equidade nessas situações - muitas vezes aquilatando-os de forma irrisória - apenas contribui para que demandas frívolas e sem possibilidade de êxito continuem a ser propostas diante do baixo custo em caso de derrota." (g.n.)

(STJ, REsp nº 1.850.512/SP, Relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, Julgado em 16/03/2022, DJe de 31/05/2022)

É retratada exatamente a extinção de execuções fiscais propostas sem uma prévia análise da Fazenda, de forma automática. Nesses casos, o Contribuinte não é onerado pelo Judiciário, que fixa os honorários nos termos legais, mas sim pelo Ente Público, que ajuíza e insiste em manter a cobrança de créditos totalmente indevidos.

De fato, todo mundo que milita em face da Fazenda Pública sabe que é muito comum o ajuizamento de Execuções Fiscais de débitos inexistentes ou prescritos e que acabam sendo extintas, nos termos do artigo 26 da Lei de Execução Fiscal:

"Art. 26 - Se, antes da decisão de primeira instância, a inscrição de Dívida Ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes."

Já é entendimento unânime, que não pode prevalecer a parte final do dispositivo e a Fazenda deve ser condenada a pagar honorários nesses casos. Entretanto, o acórdão abaixo da 1ª Turma do STJ vem sendo replicado constantemente para justificar a condenação da Fazenda Pública em honorários equitativos no caso de extinções de Execuções Fiscais pelo artigo 26 da LEF:

"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. CANCELAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL SOBRE O VALOR DA CAUSA. DESPROPORCIONALIDADE. JUÍZO DE EQUIDADE. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO TEMA REPETITIVO 1.076 DO STJ. DISTINÇÃO.

1. Não obstante a literalidade do art. 26 da LEF, que exonera as partes de quaisquer ônus, a jurisprudência desta Corte superior, sopesando a necessidade de remunerar a defesa técnica apresentada pelo advogado do executado em momento anterior ao cancelamento administrativo da CDA, passou a admitir a fixação da verba honorária, pelo princípio da causalidade. Inteligência da Súmula 153 do STJ.

2. A necessidade de deferimento de honorários advocatícios nesses casos não pode ensejar ônus excessivo ao Estado, sob pena de esvaziar, por completo, o referido artigo de lei.

3. Da sentença fundada no art. 26 da LEF não é possível identificar objetiva e direta relação de causa e efeito entre a atuação do advogado e o proveito econômico obtido pelo seu cliente, a justificar que a verba honorária seja necessariamente deferida com essa base de cálculo, de modo que ela deve ser arbitrada por juízo de equidade do magistrado, critério que, mesmo sendo residual, na específica hipótese dos autos, encontra respaldo nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade preconizados no art. 8º do CPC/2015. Precedente: REsp 1.795.760/SP, rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/11/2019, DJe 03/12/2019.

4. A hipótese em exame não se encontra abarcada pela tese jurídica firmada no julgamento do Tema repetitivo 1.076 do STJ, pois a solução adotada no caso concreto decorre da interpretação do art. 26 da LEF, aspecto não tratado no precedente obrigatório, o que justifica a distinção.

5. Agravo interno não provido."

(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.967.127/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 1/8/2022.)

Contudo, em recentíssima decisão, a 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo analisou a fundo o precedente do Superior Tribunal de Justiça supracitado e decidiu, que devido às particularidades existentes no paradigma do STJ, não poderia ser aplicado a todos os casos de extinção de Execução Fiscal pelo artigo 26 da LEF:

"Apelação. Execução fiscal. A sentença extinguiu o feito, com fundamento no artigo 26 da LEF e condenou a Fazenda ao pagamento de honorários, estes fixados no percentual mínimo do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 3º, incisos I a V do CPC. Irresignação recursal fazendária relacionada aos parâmetros utilizados para a fixação da verba honorária sucumbencial. Descabimento. Bem aplicado o entendimento exarado no Recurso Representativo de Controvérsia (REsp nº 1.850.512/SP, Tema nº 1076 do STJ), no qual foi consignada a tese de que a fixação dos honorários por equidade não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, como na hipótese dos autos. Em tais casos, se a Fazenda Pública for parte na demanda, referido Tribunal pontuou que é obrigatória a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC. No mais, não se aplica o recente julgado do STJ suscitado em sede recursal no qual admitiu-se a possibilidade de fixação dos honorários advocatícios por apreciação equitativa em casos de extinção da execução com esteio no art. 26 da LEF, tendo em vista que, na espécie, é plenamente possível identificar-se, objetiva e diretamente, a relação de causa e efeito entre a atuação do advogado do executado e o resultado obtido. Nega-se provimento ao recurso, com majoração de honorários." 

(TJSP;  Apelação Cível 1653835-23.2021.8.26.0090; Relator (a): Beatriz Braga; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Municipais - Vara das Execuções Fiscais Municipais; Data do Julgamento: 29/02/2024; Data de Registro: 29/02/2024)

No voto a Relatora explicitou:

"No mais, ressalte-se que a situação tratada nos autos, ao contrário do sustentado pelo apelante, NÃO é a mesma da abarcada pelo acórdão da apelação do processo que deu origem ao AgInt no AREsp nº 1.967.127/RJ. Nele constou que "a empresa demandada ingressa nos autos em 01/09/2016 para suscitar a prescrição intercorrente (...), tese rejeitada pelo Magistrado a quo, reconhecendo a inércia exclusiva do Poder Judiciário (...); prosseguindo a execução fiscal, o executado oferece carta de fiança para a garantia dos débitos fiscais, aceita pelo Município exequente (...); contudo, verificado o cancelamento da CDA, sobreveio a sentença objurgada", que declarou "extinta a presente execução com fulcro no artigo 26 da Lei 6.830/80" e condenou a Fazenda Pública "aos honorários de sucumbência no percentual de 8% sobre o valor atualizado da causa" (Apelação nº 0132488-96.2009.8.19.0001, TJRJ, 6ª Câmara Cível, rel. Des. Sandra Santarém Cardinali, DJE 06/03/2018) (grifos nossos).

Como se vê no julgado acima citado, a extinção da execução se deu a partir da constatação do cancelamento da CDA e independentemente de intervenção da executada e, no corpo do voto constou que "da sentença fundada no art. 26 da LEF não é possível identificar objetiva e direta relação de causa e efeito entre a atuação do advogado e o proveito econômico obtido pelo seu cliente, a justificar que a verba honorária seja necessariamente deferida com essa base de cálculo, de modo que ela deve ser arbitrada por juízo de equidade do magistrado".

Ao revés, no caso em análise, como dito, a executada contratou advogado e apresentou exceção de pré-executividade sob o argumento de que a execução baseava-se em cobrança indevida. Somente após a apresentação da defesa da executada o Município realizou o cancelamento administrativo da dívida e requereu a extinção da execução fiscal com fundamento no artigo 26 da LEF, motivo pelo qual o feito foi extinto nos termos requeridos.

Percebe-se, pois, que a hipótese em discussão nos presentes autos difere da mencionada pelo Município apelante, eis que o proveito econômico da presente demanda, além de nitidamente elevado, é plenamente apalpável porque é possível identificar-se, objetiva e diretamente, a sua relação de causa e efeito com a atuação do advogado da executada, de modo que devidamente aplicada a tese firmada no Tema 1.076 do STJ: "A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados".

Assim, no paradigma do STJ, a exceção foi rejeitada pelo Judiciário e a CDA não foi extinta devido à defesa apresentada pelo Contribuinte. Entretanto, o que geralmente ocorre, é que após a apresentação da exceção, o Fisco verifica a incorreção da cobrança e pede a extinção da Execução Fiscal. Há a relação de causa (apresentação da exceção) e efeito (cancelamento da CDA e extinção da execução). Foi exatamente o que ocorreu no caso julgado pelo TJSP.

Portanto, cabe ao advogado demonstrar que a sua atuação nos autos acabou levando ao cancelamento da dívida ativa e a extinção da execução fiscal, diferenciando o seu caso do paradigma do Superior Tribunal de Justiça, que é constantemente replicado para fixar os honorários de forma equitativa.

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