O art. 655, VII, do CPC/73, com as alterações da lei 11.382/06, passou a expressamente prever a constrição de percentual do faturamento de empresa devedora, figurando esta modalidade no sétimo lugar da ordem de preferência. A mesma lei, ainda que brevemente, positivou o procedimento a ser seguido na constrição de percentual do faturamento da empresa, sendo que o parágrafo terceiro do art. 655-A do CPC/73 determinava que: "Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, será nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exequente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida". 

O art. 866 do CPC/15 mantém a previsão da penhora de percentual de faturamento da empresa, o qual também é previsto no inciso X do art. 835 do CPC/15. 

Dada a necessidade de exame do universo fiscal, contábil e financeiro da pessoa jurídica, inclusive com a ampla compreensão dos limites dos ativos e da extensão dos passivos da empresa, a penhora de faturamento exige um método, para sua aplicação, muito mais sofisticado do que a simples penhora de dinheiro na modalidade on line, de que tratam os arts. 835, I, e 854 do CPC/15, ou mesmo da penhora de créditos, de que tratam os arts. 855 a 860 do CPC/15.  E isso porque o conceito de faturamento está atrelado à noção de receita, que, por sua vez, envolve um conjunto de ativos e recebíveis da pessoa jurídica que vai muito além do simples numerário depositado em uma conta corrente bancária ou aplicado em instituições financeiras; podendo envolver, por exemplo, recebíveis futuros oriundos de certa atividade da empresa.  

Enquanto a penhora de dinheiro consiste na constrição de recursos existentes e já disponíveis para o devedor¹, em espécie ou em depósitos bancários e aplicações financeiras, a penhora de faturamento envolve não só as disponibilidades em moeda, mas também implica na constrição de recebíveis futuros, cujo exame, inclusive, é fundamental para a elaboração do plano de pagamento a ser elaborado e executado por um administrador. 

E a técnica da penhora de faturamento, por demandar um sério exame do conjunto de receitas da empresa, exige a presença de um expert, que precisa ter acesso ao universo contábil e financeiro da pessoa jurídica. 

A penhora de faturamento é penhora de receita; logo, é a penhora de dinheiro presente e disponível, bem como de todos os demais valores referentes a recebíveis futuros da companhia, aí também se incluindo os créditos e direitos já existentes, bem como os demais valores que podem ser auferidos pela pessoa jurídica oriundos de suas atividades. Mas para que a penhora de faturamento possa ser bem aplicada, é fundamental que o plano de pagamento possa ser bem elaborado, tendo como lastro a exata realidade fiscal, contábil e financeira da empresa. 

A exigência de um administrador é fundamental, até para verificar a melhor forma de satisfazer o credor (art. 797 do CPC/15), sem que, contudo, seja promovida a destruição da empresa (art. 805 do CPC/15); sendo necessário, portanto, que um especialista estude o cenário fiscal, financeiro e contábil da pessoa jurídica e verifique a melhor forma de solver-se a dívida executada, sem acarretar problemas para as atividades e sobrevivência da empresa.

Compete ao administrador fazer um plano de pagamento que atenda aos interesses do credor e que não provoque a insolvência da empresa, devendo tomar todas as cautelas necessárias para que o seu plano, uma vez judicialmente aprovado, seja fielmente executado, aí se incluindo as eventuais providências, naquilo que couber, dos arts. 855 a 860 do CPC/15, caso venha a ocorrer a natural associação entre recebíveis oriundos de créditos e outros direitos patrimoniais e o faturamento da companhia. 

O cuidado está, conforme lembra Jairo Saddi², em se checar quais são as reais "necessidades de caixa da firma, destinadas a financiar o ciclo operacional e a honrar compromissos, tais como compra de matérias primas e de mercadorias, pagamento a fornecedores, salários e encargos com pessoal, tributos, etc...".

Da redação do art. 866 do CPC/15, extrai-se a certeza de que a penhora de percentual do faturamento depende, para sua realização, da figura de um depositário - administrador, o qual deverá elaborar um plano de atuação a ser submetido à aprovação judicial, bem como deverá prestar contas mensalmente perante o juízo quanto à sua atuação.

É tarefa do administrador, ao elaborar o plano de atuação e pagamento, apontar qual seria o percentual e a respectiva base de cálculo para a realização da constrição sobre o faturamento; tarefa esta que, como leciona Cássio Scarpinella Bueno, deve se pautar pela necessidade de efetivamente satisfazer o direito do exequente, mas, ao mesmo tempo, preservar a existência da empresa devedora³. 

O administrador deve ter a cautela de não comprometer o funcionamento da empresa, conforme bem lembra o professor português J.P. Remédio Marques⁴, em lição referente ao instituto da penhora de empresa existente no direito português: "Porque de uma organização de factores de produção se trata, a penhora do estabelecimento não deve obstar ao prosseguimento do giro comercial (ou industrial), conforme se consigna no n. 3 do artigo 862-A.". 

E no mesmo sentido é a jurisprudência do STJ: "É possível a penhora de faturamento da empresa, desde que em percentual que não inviabilize a atividade da empresa. Precedentes." ⁵

Quanto ao procedimento da penhora de faturamento, de início esclarece-se que o magistrado, atendendo a requerimento do credor, pode, em decisão adequadamente motivada, deferir a constrição sobre o percentual do faturamento da empresa devedora, nos termos dos arts. 835, X, e 866 do CPC/15. 

Esta decisão pode ser objeto de agravo de instrumento a ser manejado pelo devedor, o qual também pode propor ao magistrado a substituição da penhora, seja com base nos arts. 805 e 847 do CPC/15, seja com base no art. 848 do CPC/15. 

O magistrado, após ouvir o credor, decidirá pela substituição da penhora de faturamento por outra modalidade de penhora, sendo certo que esta decisão também pode ser objeto de agravo de instrumento.  

Nos termos dos arts. 838 e 840 do CPC/15, a penhora se aperfeiçoa com a indicação de um depositário, o qual, no caso, terá a incumbência de elaborar um plano de atuação e de pagamento para o credor, plano este que deverá ser chancelado e fiscalizado pelo magistrado.  

Ao indicar o depositário, cumpre ao magistrado fixar sua remuneração, nos termos do art. 160 do CPC/15, remuneração esta que deverá ser inicialmente arcada pelo credor; o qual, todavia, deverá ser reembolsado quando do pagamento do que lhe é devido na execução.

Entende-se que o depositário deve ser um expert, um verdadeiro especialista no ramo de contabilidade e/ou economia e/ou administração de empresas, além de conhecer o setor de atividade da empresa executada. Deve ser administrador qualificado. 

Como lembra Araken de Assis⁶, o depositário administrador tem a importante tarefa de elaborar um plano de gestão, que, ao mesmo tempo, garanta a eficiência da penhora e não comprometa a atividade normal da empresa devedora. 

Carlos Henrique Abrão⁷ destaca que o depositário deve ser: "normalmente, um administrador de empresas, contador ou economista, que tenha conhecimento do assunto e possa fornecer dados concretos ao livre convencimento do juízo. É preciso que o administrador esteja habilitado e comprove a sua formação profissional, a fim de exercer com responsabilidade, transparência e neutralidade a sua função (...). Trata-se de atividade bastante complexa, peculiar e de extrema responsabilidade, que pauta o elo de ligação entre o juízo e o administrador, de tal modo que a nomeação deixa transparecer, de forma concreta, a sua submissão ao procedimento. Cumpre ao administrador apresentar o plano de pagamento, elaborar periodicamente relatórios e comunicar ao juízo toda e qualquer situação com a qual se depare e possa influenciar sua atividade". 

As partes podem recorrer da indicação do depositário, caso alguns dos requisitos essenciais para sua nomeação não tenham sido observados pelo magistrado. 

E tanto para que o expert possa elaborar o seu plano de atuação, como adequadamente atuar na sua efetivação, é certo que ele precisa ter acesso aos documentos necessários para compreender as fontes de receita que a empresa possui, além de suas dívidas e despesas em geral; verificando a real necessidade de capital de giro do devedor. 

O depositário administrador, na elaboração do seu plano de pagamento, deverá levar em consideração as fontes de receita da empresa, a sua necessidade de capital de giro, o valor do crédito executado, o tempo razoável para que o débito possa ser pago, a existência de créditos preferenciais e as demais dívidas e despesas do devedor. Também deverá, o administrador, apontar a sua forma de atuação, delimitando os poderes de gestão que são necessários para a implementação do plano. 

Carlos Henrique Abrão⁸, sobre a atividade do administrador, enfatiza que: "Adjetivar o pressuposto do encargo significa emprestar ao administrador judicial inerente responsabilidade, isso porque não intervém como gestor, ou gerente delegado, mas exclusivamente funciona para verificar aquilo que é possível dentro da constrição determinada. Identificado com a realidade de sua atividade, o administrador judicial, arregaçando as mangas, deve conhecer o procedimento e verificar o crédito exigido e quais os percentuais necessários à tomada de decisão. A integração da medida judicial implica na agilidade do administrador para assumir o compromisso e apresentar ao juízo estimativa do custo e o plano de pagamento. Com razão, o desinteresse do administrador ou sua letargia, no cumprimento da ordem judicial, invariavelmente representa fator negativo que desarticula o alcance pretendido." 

Com a compreensão de todos os ativos e passivos da empresa, o administrador terá condições de indicar ao magistrado qual é o melhor percentual e a melhor base de cálculo da receita para a realização da penhora sobre o faturamento; se deve recair sobre a parcela líquida da receita bruta ou se sobre a receita bruta como um todo, e/ou se deve consistir em determinado percentual inferior a 5%, ou superior a este número, como exemplo. 

Os limites da penhora de faturamento, incluindo percentual, base de cálculo e tempo de constrição, se baseiam, portanto, nos trabalhos do administrador, o qual, após amplo acesso aos documentos e informações necessários, elabora plano de pagamento e o submete à aprovação judicial.

As partes deverão ser ouvidas, em contraditório⁹, quanto aos termos do plano de pagamento, cabendo ao magistrado, em decisão motivada, recorrível por agravo de instrumento, homologar o plano ou determinar que o administrador apresente esclarecimentos ou o refaça¹⁰. 

Com a homologação do plano, compete ao administrador zelar pela sua efetiva realização, atuando dentro dos limites daquele. Carlos Henrique Abrão¹¹, neste tópico, lembra que: "... sua fiscalização deve ser rigorosa e concentrada na sua implementação. Em linhas gerais, assinalando que mensalmente o valor será transferido para a conta judicial, deve acompanhar e verificar todas as implicações e não apenas aguardar providências da empresa devedora. Comunicará na primeira oportunidade sobre o descumprimento daquilo pactuado, até para permitir eventual penhora online ou medidas paralelas. Não pode ficar o administrador desatento ou letárgico: deve manter periódica visitação e acompanhamento da atividade operacional, esclarecendo ao juízo o descumprimento e a infundada prática, motivando medidas supletivas. Com efeito, sabendo o administrador judicial que o ingresso de recursos parte de títulos recebíveis em mãos de terceiros, nada prejudica que dê ciência aos devedores e procedam ao depósito judicial dos valores, uma vez que a empresa devedora se mostrou refratária da medida judicial relativa ao faturamento. Eventual omissão do administrador, implicando letargia ou leniência em face do procedimento adotado pela empresa, poderá significar infidelidade e resultar na sua destituição. (...). Desse modo, pois, passa o administrador a frequentar o ambiente da empresa e também consultar sua escrituração, no sentido de carrear os elementos fundamentais para concretização do relatório e eventual alteração do percentual sujeito á constrição do faturamento. Existente qualquer entrave, de imediato, será comunicado pelo administrador, no propósito das providências judiciais, advertência, ato atentatório à dignidade da justiça, e, excepcionalmente, posicionar o administrador provisório gerenciando o negócio, a titulo de eliminar as barreiras impostas". 

É certo que a nomeação do depositário administrador, na penhora de faturamento, não retira do devedor os poderes necessários que lhe são inerentes para a regular condução dos negócios. Mas, não se deve olvidar que o administrador, judicialmente apontado, tem a incumbência de zelar pela regular execução do plano de pagamento¹². 

O administrador, caso sinta que suas atividades estão sendo prejudicadas por dolo do devedor, deve comunicar tal fato prontamente ao magistrado; a quem caberá garantir que o administrador tenha todos os poderes necessários para o bom e regular exercício de sua função, podendo-se determinar medidas de força, tais como busca e apreensão de documentos e aplicação de multas ao devedor. 

O administrador também deve cuidar do depósito judicial dos valores auferidos com a penhora de faturamento, sendo sua incumbência prestar contas mensalmente perante o magistrado. 

 As partes e o magistrado, sempre dentro do espírito da cooperação, devem fiscalizar a atuação do depositário administrador, exigindo-se dele a melhor atuação técnica possível para a obtenção de uma efetiva constrição do faturamento. 

Para o caso de comprovadas falhas na atuação do administrador, além das responsabilidades inerentes ao art. 161 do CPC/15, o magistrado poderá promover sua destituição e nomear outro em seu lugar. 

O administrador e/ou as partes, sempre observado o regular contraditório, também podem levar ao conhecimento do magistrado a necessidade de adequação do plano de pagamento; seja no caso de mudanças no curso dos negócios da empresa, seja em virtude de mudanças no cenário econômico, seja em razão de novas penhoras que venham a ser realizadas contra o faturamento do devedor por parte de outros credores, dentre outros fatores. 

Cabe ao magistrado, após a apresentação de retificações no plano de atuação e pagamento pelo administrador, uma vez ouvidas as partes, promover a homologação do novo plano, passando o administrador a se pautar por este último. Essa decisão do juiz, além de ser motivada, também pode ser objeto de recurso de agravo de instrumento.

É bem de ver que a constrição sobre o percentual do faturamento, uma vez bem regida e aplicada, pode ser um mecanismo bem menos oneroso para o devedor. Pode ser mais benéfico para o devedor sofrer constrições em seu faturamento do que sucessivas penhoras on line, notadamente na medida em que um administrador expert se dirigirá à empresa e examinará o contexto fiscal, financeiro e contábil da companhia, verificará a real necessidade de capital de giro da empresa, e proporá, dentro dos parâmetros da proporcionalidade, qual seria a melhor forma de se realizar a penhora sobre o faturamento; de tal sorte a conseguir-se pagar o credor em tempo razoável, sem prejudicar, além do necessário, o curso normal das atividades da empresa. 

Essa é a lição de Carlos Henrique Abrão¹³: "Pensando nisso, a penhora de faturamento é menos traumática do que aquela junto ao Banco Central, on line, uma vez que, comparativamente, estamos diante da retirada imediata de valores, ao passo que a dosagem se corporifica na constrição conforme as regras estabelecidas. O fato de se determinar a penhora de faturamento não significa que estará sendo colocada em risco a solvabilidade da empresa ou sua preservação. Há casos nos quais o devedor se mostra recalcitrante, arrastando o procedimento, sem razão lógica ou plausível, permitindo com isso a constrição do faturamento. Evidente, portanto, que o devedor pretende custo benefício e o recebimento será feito mediante alongamento, isso porque o credor não conseguirá receber a vista, ficando o administrador com a incumbência de apresentar o plano de pagamento". 

Daí a importância do Tema Repetitivo 769, cuja questão submetida a julgamento, no STJ,  é a seguinte: "Definição a respeito: i) da necessidade de esgotamento das diligências como pré-requisito para a penhora do faturamento; ii) da equiparação da penhora de faturamento à constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela lei 6.830/80; e iii) da caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação do princípio da menor onerosidade"¹⁴.

Espera-se que a excepcionalidade estipulada no artigo 866 do CPC seja relativizada pelo STJ, conferindo-se mais eficiência no manejo da importante constrição sobre parcela do faturamento da empresa devedora. 

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1 "O inciso I do artigo 655 reserva ao dinheiro o primeiro lugar na indicação dos bens à penhora. A regra refere-se a dinheiro em espécie, isto é, "dinheiro vivo", para fazer uso de expressão bastante frequente, ou dinheiro em depósito ou aplicação em instituição financeira, ou seja, dinheiro guardado naquelas instituições". (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 278. v. 3.).

2 SADDI, Jairo. Crédito e judiciário no Brasil: uma análise de direito & economia. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 184.  

3 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 283. v. 3. 

4 MARQUES, J.P. Remédio. Curso de Processo Executivo Comum à Face do Código Revisto. Porto: Almedina, 2000. p. 267.

5 STJ, AgR no REsp n. 976.925/SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina, Sexta Turma, julgado em 20.10.2011.

6 ASSIS, Araken. Manual da Execução. 11ª. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 653.

7 Abrão, Carlos Henrique. A responsabilidade empresarial no processo judicial. São Paulo: Atlas, 2012. p. 62.

8 ABRÃO, Carlos Henrique. A responsabilidade empresarial no processo judicial. São Paulo: Atlas, 2012. p. 67.

9 Sobre a importância de o contraditório ser observado no processo de execução, veja: KUHN, João Lacê. O princípio do contraditório no processo de execução. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.

10 ASSIS, Araken. Manual da Execução. 11ª. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 656.

11 ABRÃO, Carlos Henrique. A responsabilidade empresarial no processo judicial. São Paulo: Atlas, 2012. p. 68.

12 HERNANDEZ, José Rubens. Da penhora de faturamento. Campinas: PUCCampinas (Dissertação de Mestrado), 2003. p. 166. 

13 ABRÃO, Carlos Henrique. A responsabilidade empresarial no processo judicial. São Paulo: Atlas, 2012. p. 59.

14 Disponível aqui.