O Supremo Tribunal http://federal (SThttp://f) realiza julgamentos por meio de um "plenário virtual". Como qualquer julgamento realizado por órgãos do Poder Judiciário, deve haver o rigoroso cumprimento do que está estabelecido na Constituição http://federal, no art. 93, inciso IX, bem como no art. 5º, inciso LV.

Nunca é demais lembrar o que está escrito no inciso IX, do art. 93, da Constituição http://federal, com a redação dada pela Emenda n. 45/2004 (a chamada "Reforma do Poder Judiciário"): "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação" (grifos nossos). Em outras palavras, as sessões de julgamento devem ser públicas, seja no SThttp://f ou qualquer outro tribunal brasileiro. Isso significa afirmar que está assegurado o princípio da publicidade durante os julgamentos do Poder Judiciário.

Também é importante relembrar o que está no art. 5º, inciso LV, da Constituição http://federal: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (grifos nossos). Ou seja, a parte em um processo judicial, no qual acontecem "os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário", têm assegurado pela Constituição http://federal que serão observados o princípio do contraditório e também o princípio da ampla defesa.

Como se sabe, cabe ao ordenamento jurídico infraconstitucional concretizar os princípios acima mencionados (publicidade, contraditório e ampla defesa), insculpidos no art. 93, inciso IX, e no art. 5º, inciso LX, da Constituição http://federal. Nesse sentido, é eloquente o art. 1º, do Código de Processo Civil (CPC), ao estabelecer de maneira cristalina que "O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República http://federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código". Tanto isso é verdade que, no capítulo destinado às "Normas http://fundamentais do Processo Civil" o art. 7º, do CPC, preceitua que "o juiz deve zelar pelo efetivo contraditório" e o art. 8º, do mesmo diploma legal, impõe ao juiz o dever de resguardar e promover a "publicidade".

Seria desnecessário repetir o que está na Constituição http://federal, no art. 93, inciso IX e no art. 5º, inciso LV, se eles não fossem tão maltratados. Como é frequente o desrespeito a tais mandamentos constitucionais, o próprio legislador, ao elaborar o atual Código de Processo Civil, preferiu repetir expressamente que tais princípios são importantes e que devem ser observados. Por isso eles são repetidos em diversas passagens do CPC e também aqui.

No que diz respeito aos julgamentos realizados pelo Poder Judiciário, sobretudo pelo SThttp://f para julgar recursos extraordinários, parece ser claro que também devem ser respeitados os princípios do contraditório, da ampla defesa e da publicidade. Assim, o art. 937, do CPC, também buscou concretizar tais mandamentos constitucionais da seguinte forma:

"Art. 937. Na sessão de julgamento, depois da exposição da causa pelo relator, o presidente dará a palavra, sucessivamente, ao recorrente, ao recorrido e, nos casos de sua intervenção, ao membro do Ministério Público, pelo prazo improrrogável de 15 (quinze) minutos para cada um, a fim de sustentarem suas razões, nas seguintes hipóteses, nos termos da parte final do caput do art. 1.021 : (...) IV - no Recurso Extraordinário" (grifos nossos).

Em outras palavras, na sessão de julgamento do recurso extraordinário, que deve ser pública, tanto o recorrente como o recorrido têm o direito de sustentar oralmente as suas razões, em ordem sucessiva. Ou seja, primeiro o recorrente sustenta suas razões e depois o recorrido o faz. Parece um detalhe de menor importância afirmar que a palavra será dada sucessivamente ao recorrente e ao recorrido, mas não é.

Trata-se, pura e simplesmente, de concretização dos princípios do contraditório e da ampla defesa. O recorrido deve falar depois do recorrente porque ele deve se manifestar somente depois de conhecer o teor da manifestação do recorrente. Somente se isso acontecer é que se poderá afirmar que foi assegurada a ampla defesa do recorrido, quando ele se defendeu depois de ouvir todos os argumentos e alegações do recorrente. Se isso não acontecer, pode ter até acontecido uma defesa dos seus interesses, mas não foi ampla. E, assim, viola-se a Constituição http://federal.

Da mesma forma, se o recorrido não tiver a palavra concedida depois de o recorrente já ter feito uso dela, também foi violado o princípio do contraditório. Isso porque tal princípio está intimamente ligado à ideia de participação no processo com possibilidades reais e concretas de influenciar no seu resultado. Se o recorrido fez uso da palavra antes do recorrente, teve cerceado o seu direito de influenciar no resultado do julgamento, pois sustentou oralmente suas razões sem saber o inteiro teor da manifestação do recorrente.

O problema é que as normas que disciplinam o Plenário virtual e a realização de sustentações orais nos julgamentos do SThttp://f não dão a devida atenção para o disposto no art. 937, do CPC, bem como para os artigos 93, inciso IX e 5º, inciso LV, conforme se demonstrará adiante.

A primeira norma que merece destaque para tratar da disciplina do plenário virtual e das sustentações orais nos julgamentos é a Resolução n. 642, de 14 de junho de 2019¹. Tal resolução "dispõe sobre o julgamento de processos em lista nas sessões presenciais e virtuais do SThttp://f". No que diz respeito às sessões virtuais, o art. 2º da referida norma, na sua redação original, estabelece que:

"Art. 2º. As sessões virtuais serão realizadas semanalmente e terão início às sextas-feiras, respeitado o prazo de 5 (cinco) dias úteis exigido no art. 935 do Código de Processo Civil entre a data da publicação da pauta no DJe, com a divulgação das listas no sítio eletrônico do Tribunal, e o início do julgamento

§ 1º O relator inserirá ementa, relatório e voto no ambiente virtual; iniciado o julgamento, os demais ministros terão até 5 (cinco) dias úteis para se manifestar.

§ 2º A conclusão dos votos registrados pelos ministros será disponibilizada automaticamente, na forma de resumo de julgamento, no sítio eletrônico do SThttp://f.

§ 3º Considerar-se-á que acompanhou o relator o ministro que não se pronunciar no prazo previsto no § 1º.

§ 4º A ementa, o relatório e o voto somente serão tornados públicos com a publicação do acórdão do julgamento.

§ 5º O início da sessão de julgamento definirá a composição do Plenário e das Turmas.

§ 6º Os votos serão computados na ordem cronológica das manifestações".

No que diz respeito às sustentações orais, em um primeiro momento, a resolução 642/2019 excluiu a possibilidade de ocorrer tais atos processuais durante as sessões de julgamento no ambiente virtual. Veja-se, a propósito, o teor do art. 4º, inciso III e § 1º, da referida norma, em sua redação original:

"Art. 4º. Não serão julgados em ambiente virtual as listas ou os processos com pedido de:

(...)

III - sustentação oral realizado por qualquer das partes, desde que requerido após a publicação da pauta de julgamento e até 48 (quarenta e oito) horas antes do início da sessão, cabendo ao relator, nos casos cabíveis, deferir o pedido.

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, o relator retirará o processo da pauta de julgamentos eletrônicos e o encaminhará ao órgão colegiado competente para o julgamento presencial, com publicação de nova pauta".

Pois bem, de acordo com a redação original da resolução 642, de 14 de junho de 2019, não cabia sustentação oral em julgamentos realizados no ambiente virtual. Mas aí veio a pandemia causada pelo Covid-19 e com ela a Resolução n. 669, de 19 de março de 2020, que alterou a resolução n. 642/2019 e deu outras providências.

A novidade introduzida pela Resolução n. 669, de 19 de março de 2020², é a de que foi permitida a realização de sustentação oral nos julgamentos feitos por meio do ambiente virtual. Ou seja, foi excluído o inciso III do art. 4º da resolução  642/2019 e acrescidos os arts. 5º-A e 5º-B que passaram a disciplinar as sustentações orais em ambiente virtual no SThttp://f. Confira-se:

"Art. 5º-A Nas hipóteses de cabimento de sustentação oral previstas no regimento interno do Tribunal, fica facultado à Procuradoria-Geral da República, à Advocacia-Geral da União, à Defensoria Pública da União, aos advogados e demais habilitados nos autos encaminhar as respectivas sustentações por meio eletrônico após a publicação da pauta e até 48 horas antes de iniciado o julgamento em ambiente virtual.

§ 1º O advogado e o procurador que desejarem realizar sustentação oral em processos submetidos a julgamento em ambiente eletrônico deverão enviar formulário preenchido e assinado digitalmente, juntamente com o respectivo arquivo de sustentação oral.

§ 2º O link para preenchimento do formulário e envio do arquivo eletrônico estará disponível na página principal do site do SThttp://f.

§ 3º O arquivo eletrônico de sustentação oral poderá ser áudio ou vídeo, devendo observar o tempo regimental de sustentação e as especificações técnicas de formato, resolução e tamanho, definidos em ato da Secretaria Geral da Presidência, sob pena de ser desconsiderado.

§ 4º O advogado e o procurador firmarão termo de declaração de que se encontram devidamente habilitados nos autos e de responsabilidade pelo conteúdo do arquivo enviado.

Art. 5º-B Em caso de excepcional urgência, o Presidente do Supremo Tribunal http://federal e os Presidentes das Turmas poderão convocar sessão virtual extraordinária, com prazos fixados no respectivo ato convocatório.

§ 1º O relator solicitará ao presidente do colegiado a convocação de sessão virtual extraordinária indicando a excepcional urgência do caso.

§ 2º O disposto no art. 2º, caput e § 1º, não se aplica à sessão virtual extraordinária, devendo o ato convocatório fixar o seu período de início e término.

§ 3º Convocada a sessão, o processo será apresentado em mesa, gerando andamento processual com a informação do período da sessão.

§ 4º O advogado e o procurador que desejarem realizar sustentação oral por meio eletrônico deverão encaminhá-la até o início da sessão virtual extraordinária" (grifos nossos).

De acordo com os dispositivos acima transcritos, o advogado ou procurador que pretender realizar sustentação oral durante a sessão de julgamento em ambiente virtual, deve enviar antes do início do julgamento o arquivo eletrônico de vídeo e áudio contendo a sua manifestação.

Verifica-se, evidentemente, uma violação do art. 937, do CPC, segundo o qual os advogados e procuradores que desejarem fazer sustentação oral das razões recursais farão o uso da palavra após a apresentação do relatório, sendo dada a palavra, sucessivamente, ao recorrente e, depois, ao recorrido. Viola-se, como já apontado, assim, os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Outro problema que se verifica da simples leitura dos dispositivos acima transcritos é o de que os advogados e procuradores não podem fazer esclarecimentos no curso dos julgamentos, como costuma acontecer na sessão de julgamento realizada em caráter presencial e aberta ao público. Mais uma vez, são maltratadas normas fundamentais do processo civil acima referidas.

Por essas e outras razões, em 22 de abril de 2020, veio a Resolução n. 675³, do SThttp://f. O art. 5º-A, da Resolução 642/2019, sofreu as seguintes alterações:

"(...)

Art. 2º Os §§ 1º e 2º do art. 5º-A da Resolução nº 642, de 14 de junho de 2019, passam a vigorar com as seguintes redações:

"Art. 5º-A.............

§ 1º O envio do arquivo de sustentação oral será realizado por meio do sistema de peticionamento eletrônico do SThttp://f, gerando protocolo de recebimento e andamento processual.

§ 2º As sustentações orais por meio eletrônico serão automaticamente disponibilizadas no sistema de votação dos Ministros e ficarão disponíveis no sítio eletrônico do SThttp://f durante a sessão de julgamento."

Art. 3º http://ficam acrescidos os §§ 5º e 6º ao art. 5º-A da Resolução nº 642, de 14 de junho de 2019:

"Art. 5º-A.............

..............................

§ 5º A Assessoria do Plenário e as Turmas certificarão nos autos o não atendimento das exigências previstas nos §§ 3º e 4º.

§ 6º Iniciada a sessão virtual, os advogados e procuradores poderão realizar esclarecimentos exclusivamente sobre matéria de fato, por meio do sistema de peticionamento eletrônico do SThttp://f, os quais serão automaticamente disponibilizados no sistema de votação dos Ministros."

Como é possível perceber, houve um louvável esforço para resolver os problemas apontados na Resolução anterior. Em primeiro lugar, impõe-se que o arquivo contendo a sustentação oral das partes seja disponibilizado no sítio eletrônico do SThttp://f durante a sessão de julgamento (resolução 642/2019, art. 5ºA, § 2º). Em segundo lugar, foi assegurado aos advogados e procuradores o direito de fazer "esclarecimentos exclusivamente de fatos" durante a sessão de julgamento em ambiente virtual, por meio do sistema de peticionamento eletrônico (Resolução n. 642/2019, art. 5ºA, § 6º).

Entretanto, não ficou resolvido totalmente o problema de observância do princípio do contraditório e da também o da ampla defesa consagrados no art. 937, do CPC, quando asseguram que primeiro será dada a palavra ao recorrente e depois ao recorrido, ou seja, sucessivamente. Pense-se, por exemplo, no caso de o recorrente apresentar o vídeo da sustentação oral no último dia da sessão de julgamento virtual. Como o recorrido vai conseguir falar sobre tal sustentação oral?

Posteriormente, veio uma outra alteração na Resolução n. 642/2020, por meio da Resolução n. 684, de 21 de maio de 2020⁴, para afirmar que o § 1º do art. 2º da referida norma passará a ter a seguinte redação: "§ 1º O relator inserirá ementa, relatório e voto no ambiente virtual; iniciado o julgamento, os demais ministros terão até 6 (seis) dias úteis para se manifestar". Isto é, a duração da sessão de julgamento virtual passou de 5 (cinco) dias úteis para 6 (seis) dias úteis⁵.

Enfim, permanece não solucionado o problema de não ser observada a imposição de que as sustentações orais de recorrente e recorrido aconteçam de modo sucessivo. Este problema guarda semelhança com outro que já existia na vigência do art. 554 do CPC/1973⁶. Como o dispositivo legal em questão bem destaca, a exemplo do que faz o art. 937 do CPC atual, as razões a serem sustentadas são as do recurso e não outras quaisquer que a parte ou seu advogado tenham identificado após a sua interposição.

Nesse sentido, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery são categóricos ao afirmarem que "a sustentação oral não se presta a permitir que a parte traga fundamentação distinta daquela que está contida no arrazoado que acompanha a interposição do recurso"⁷.

Apesar disso, pode acontecer de a parte mesmo assim veicular razões novas em sua sustentação oral ou até mesmo alertar os julgadores da existência de matérias cognoscíveis de ofício ainda não apreciadas⁸.

É importante que o recorrido fale depois do recorrente para poder se manifestar sobre tudo o que foi colocado para debate e apreciação do tribunal em matéria recursal, inclusive no curso da sustentação oral de quem interpôs o recurso.

Semelhante questão se coloca na apresentação de manifestação oral durante a audiência de instrução e julgamento a que se refere o art. 364, do CPC atual, que dispõe o seguinte:

"Art. 364. http://finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e do réu, bem como ao membro do Ministério Público, se for o caso de sua intervenção, sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por 10 (dez) minutos, a critério do juiz" (grifos nossos).

Ao final da audiência, o juiz deve dar a palavra ao autor e ao réu, sucessivamente, para apresentarem suas razões finais, antes de proferir o julgamento. Caso entenda que a demanda é complexa, pode o juiz facultar às partes a apresentação de memoriais escritos, no lugar das razões finais que deveriam ser apresentadas oralmente ao final da audiência de instrução e julgamento. Note-se que, nesse caso, a apresentação de memoriais também deve ser sucessiva e não simultânea, justamente por causa da necessária observância do princípio do contraditório, da ampla defesa e da publicidade.

Conforme bem observam Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci, "realmente, conferindo ao réu o privilégio de manifestar-se por derradeiro, sempre sucessivamente ao pronunciamento do autor, o contraditório somente se aperfeiçoará ante a cientificação do réu das razões precedentemente expedidas pelo antagonista. Estas, por sua vez, devem ser, desde logo, e antecedentemente, encartadas nos autos, a fim de que, publicizadas, se façam devidamente conhecidas. Não fosse assim, e o processo estaria destituído de sua precípua finalidade, com a sua clarificada estrutura dialética cedendo passo à escuridão do sigilo, certamente a própria negação da imperiosidade da paridade de armas em todo o iter procedimental"⁹.

No âmbito recursal, à luz de tudo o que foi exposto, a mesma estrutura dialética deve ser rigorosamente observada, dando-se primeiro a palavra ao recorrente e depois ao recorrido, tendo tornada pública a manifestação do recorrente feita em primeiro lugar, para que o recorrido possa se manifestar levando em consideração o que seu adversário sustentou.

Em suma, não deve haver prazo comum ou simultâneo, para as partes apresentarem arquivos contendo a gravação em áudio ou vídeo da sua sustentação oral, como dá a entender o art. 5º-A, § 1º, da resolução 642, de 14 de junho de 2019. Por força do art. 93, inciso IX, do art. 5º, inciso LV, ambos da Constituição http://federal, bem como do art. 937, do CPC atual, a apresentação de sustentação oral das razões recursais deve ser feita de modo sucessivo (primeiro o recorrente e depois o recorrido), sendo que é imprescindível que seja tornada pública em primeiro lugar a sustentação oral do recorrente, para depois começar a fluir o prazo para apresentação de sustentação oral por parte do recorrido.

Por óbvio, seria possível trazer mais outra série de reflexões sobre a disciplina legal "plenário virtual" do SThttp://f (por exemplo, a questionável possibilidade de um ato normativo do SThttp://f alterar o CPC e ir contra a Chttp://f ou o fato de não haver a publicidade necessária da sessão para saber se os julgadores de fato estão sendo verdadeiramente expostos à sustentação oral como a lei quer que aconteça), mas isso pode ficar para uma outra oportunidade.

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1 Resolução 642, de 14 de junho de 2019. (acesso em 24.02.2021).

2 Resolução 669, de 19 de março de 2020. (acesso em 24.02.2021)

3 Resolução 675, de 22 de abril de 2020. (acesso em 24.02.2021)

4 Resolução 684, de 21 de maio de 2020. (acesso em 24.02.2021)

5 Vale mencionar que depois ainda for promulgada a resolução 690, de 1 de julho de 2020, para tratar de aspectos relativos à ata de julgamento, bem como o Procedimento Judiciário n. 11, de 4 de agosto de 2020 , para regulamentar o envio e formatos dos arquivos enviados ao STJ pelos advogados e procuradores.

6 CPC/1973, art. 554: "Na sessão de julgamento, depois de feita a exposição da causa pelo relator, o presidente, se o recurso não de embargos declaratórios ou de agravo de instrumento, dará a palavra, sucessivamente, ao recorrente e ao recorrido, pelo prazo improrrogável de 15 (quinze) minutos cada um, a fim de sustentarem as razões do recurso".

7 Nery Jr., Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 811.

8 MARTINS, Sandro Gilbert. Sustentação oral. In: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. V. 11. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 418.

9 TUCCI, Rogério Lauria; CRUZ E TUCCI, José Rogério. Indevido processo legal decorrente da apresentação simultânea de memoriais.Revista dos tribunais, n. 662. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 29.