segunda-feira, 10 de agosto de 2020

ISSN 1983-392X

CPC na prática
André Pagani de Souza
Daniel Penteado de Castro
Elias Marques de M. Neto
Rogerio Mollica

O juiz não pode decidir com base em fundamento a respeito do qual não deu oportunidade às partes de se manifestar

quinta-feira, 2 de julho de 2020

Texto de autoria de André Pagani de Souza

É curioso como alguns intérpretes da lei têm a tendência de interpretar algo introduzindo na sua interpretação elementos que gostariam que existissem no texto legal, mas não existem. Inventa-se algo que não está escrito na lei, mas que se gostaria que estivesse escrito lá. Mas não está.

O art. 10, do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/15), estabelece que: "O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício".

Por acaso, o atento leitor do parágrafo acima, conseguiu enxergar a palavra "jurídico" após a palavra "fundamento"? Pois é. Nem eu. O que se lê depois de "fundamento" é "a respeito do qual não se tenha dado às partes a oportunidade de se manifestar".

Pode parecer engraçado ter que explicar algo que parece óbvio, mas não é. Em julgado que passou a ser repetido recentemente – ainda bem que é só um julgado – o Superior Tribunal de Justiça introduziu uma palavra nova no art. 10 do Código de Processo Civil, logo depois de "fundamento". Trata-se da palavra "jurídico". Mas, pode isso? Claro que não. Quem fez a lei e tinha legitimidade para tanto foi o Poder Legislativo. Não cabe ao Poder Judiciário alterar a lei e introduzir nela algo que não está escrito sob o pretexto de "interpretar".

Confira-se, a propósito, a ementa do julgado do Superior Tribunal de Justiça por meio do qual se colocou no art. 10 do Código de Processo Civil algo que não estava lá escrito:

"RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ADOTOU FUNDAMENTO DIVERSO DO ADOTADO PELA SENTENÇA, COM BASE EM NOVA SITUAÇÃO DE FATO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. ART. 10 DO CPC/2015. OCORRÊNCIA. ANULAÇÃO PARA OITIVA DA PARTE. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.

1. "O 'fundamento' ao qual se refere o art. 10 do CPC/2015 é o fundamento jurídico - circunstância de fato qualificada pelo direito, em que se baseia a pretensão ou a defesa, ou que possa ter influência no julgamento, mesmo que superveniente ao ajuizamento da ação -, não se confundindo com o fundamento legal (dispositivo de lei regente da matéria). A aplicação do princípio da não surpresa não impõe, portanto, ao julgador que informe previamente às partes quais os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame da causa. O conhecimento geral da lei é presunção jure et de jure" (EDcl no Resp n° 1.280.825/RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017.)

2. O art. 933 do CPC/2015, em sintonia com o multicitado art. 10, veda a decisão surpresa no âmbito dos tribunais, assinalando que, seja pela ocorrência de fato superveniente, seja por vislumbrar matéria apreciável de ofício ainda não examinada, deverá o julgador abrir vista, antes de julgar o recurso, para que as partes possam se manifestar.

3. Não há falar em decisão surpresa quando o magistrado, diante dos limites da causa de pedir, do pedido e do substrato fático delineado nos autos, realiza a tipificação jurídica da pretensão no ordenamento jurídico posto, aplicando a lei adequada à solução do conflito, ainda que as partes não a tenham invocado (iura novit curia) e independentemente de oitiva delas, até porque a lei deve ser do conhecimento de todos, não podendo ninguém se dizer surpreendido com a sua aplicação.

4. Na hipótese, o Tribunal de origem, valendo-se de fundamento jurídico novo - prova documental de que o bem alienado fiduciariamente tinha sido arrecadado ou se encontraria em poder do devedor -, acabou incorrendo no vício da decisão surpresa, vulnerando o direito ao contraditório substancial da parte, justamente por adotar tese - consubstanciada em situação de fato - sobre a qual a parte não teve oportunidade de se manifestar, principalmente para tentar influenciar o julgamento, fazendo prova do que seria necessário para afastar o argumento que conduziu a conclusão do Tribunal a quo em sentido oposto à sua pretensão.

5. No entanto, ainda que se trate de um processo cooperativo e voltado ao contraditório efetivo, não se faz necessária a manifestação das partes quando a oitiva não puder influenciar na solução da causa ou quando o provimento lhe for favorável, notadamente em razão dos princípios da duração razoável do processo e da economia processual.

6. No presente caso, ainda que não exista prova documental sobre a localização do equipamento (se foi arrecadado ou se está em poder do devedor ou de terceiros), tal fato não tem o condão de obstaculizar o pedido de restituição, haja vista que, conforme os ditames da lei, se a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição, deverá o requerente receber o valor da avaliação do bem ou, em caso de venda, o respectivo preço (art. 86, I, da Lei n° 11.101/05).

7. Recurso especial provido.

(REsp 1755266/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 20/11/2018, grifos nossos)".

Com o devido respeito, a "interpretação" feita pelo Superior Tribunal de Justiça relativa ao art. 10 do Código de Processo Civil de 2015 não é a melhor. Não está escrito no art. 10 do Código de Processo Civil que o juiz não pode decidir com base em "fundamento jurídico" a respeito do qual não deu às partes a oportunidade de se manifestar. O que está escrito é "fundamento". E só. Se o legislador – alguém com legitimidade para criar leis e eleito por meio do voto popular para exercer sua função – quisesse delimitar que tipo de fundamento não poderia surpreender as partes em um processo civil, ele (ou ela) teriam colocado esse limite. Mas não o fizeram e não caberia ao juiz fazê-lo. Juiz não é legislador ou, pelo menos, não deveria ser, pois não foi eleito para isso, data maxima venia.

O art. 10 do CPC/2015, como se sabe, tem raiz na Constituição Federal. Trata-se de concretização do Princípio do Contraditório, consagrado pelo art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal. Confira-se: "LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

O Princípio do Contraditório é destinado às partes e ao juiz. As partes têm o direito de participar do processo (pedindo, alegando, provando) com oportunidades reais de influenciar no seu resultado final. O juiz, por sua vez, tem o dever de zelar para que o contraditório (e as oportunidades de participação a ele inerentes) seja garantido durante todo o curso do processo.

Se o juiz não dá oportunidade para as partes se manifestarem e participarem do processo com chances concretas de influenciar no seu resultado, viola o Princípio do Contraditório consagrado pelo art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal. Com efeito, há muito tempo, o Princípio do Contraditório não se resume apenas ao binômio informação- reação. Não basta informar a parte de que algo contra ela foi pedido perante o Poder Judiciário e dar oportunidade para ela reagir. Tem que dar para a parte reais e concretas possibilidades de participar de todo o processo e de influenciar no seu resultado. Por isso é que se procura concentrar a definição do Princípio do Contraditório em um trinômio (informação-reação-participação).

Por tais razões é que, se o juiz esconde das partes aquilo que se passa pela sua cabeça, omite dos demais sujeitos do processo o enquadramento legal que pretende dar aos fatos, ele na verdade está lhes vedando a oportunidade de influência no resultado final do processo e, por consequência, negando vigência ao Princípio do Contraditório e ao inciso LV do art. 5º da Constituição Federal.

Isso nada tem a ver com o brocardo iura novit curia. Por óbvio, o juiz sabe o direito e as leis. É dever do juiz saber as leis assim como as partes não podem alegar que desconhecem o ordenamento jurídico. Em outras palavras, o juiz pode – e deve – aplicar a lei que bem entender aos fatos que lhe são apresentados pelas partes no processo.

O que o juiz não pode fazer – porque o art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal não deixa – é aplicar as leis ao caso concreto sem antes dar oportunidade de as partes se manifestarem sobre o enquadramento legal que entende ser o correto e mais adequado aos fatos. E não adianta dizer que isso vai contra a "razoável duração do processo" que estaria no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, pois dar mais 15 (quinze) dias para alguém falar não vai deixar o processo mais ou menos "razoavelmente" demorado. Não é o contraditório que atrasa o processo. É a falta de técnica.

Na hipótese do julgado cuja ementa foi acima transcrita, um juiz de primeiro grau viu os fatos e entendeu que a lei aplicável era uma. Já em segundo grau, o desembargador viu os mesmos fatos e entendeu que a lei aplicável era outra. Ora, se nem os membros do Poder Judiciário se entendem sobre qual é a lei aplicável em relação a determinados fatos em um processo, como é que as partes poderão participar com chances reais e concretas de influenciar no seu resultado? Todos os sujeitos do processo devem agir com lealdade para que o resultado seja o melhor possível. Assim, só há uma saída: cooperação. O juiz tem que cooperar com as partes, facilitando, na medida do possível, o cumprimento do seu papel. E as partes e seus advogados devem fazer o mesmo, cooperando com o juiz. É daí que decorre o Princípio da não-surpresa, como corolário de algo maior, que é o Princípio do Contraditório.

Se continuar a ser feita essa interpretação apequenada do art. 10 do Código de Processo Civil por órgãos fracionários do STJ, mais críticas surgirão. De qualquer forma, cabe ao Supremo Tribunal Federal ser o guardião do art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal e não ao Superior Tribunal de Justiça. No final das constas, trata-se de uma questão Constitucional e não apenas infraconstitucional. Portanto, a última palavra ainda não foi dada e o debate está longe do fim.

André Pagani de Souza

André Pagani de Souza é doutor, mestre e especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Bacharel em Direito pela USP. Professor de Direito Processual Civil e coordenador do Núcleo de Prática Jurídica da Universidade Presbiteriana Mackenzie em São Paulo. Pós-doutorando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Autor de diversos trabalhos na área jurídica. Membro do IBDP, IASP e CEAPRO. Advogado.

Daniel Penteado de Castro

Daniel Penteado de Castro é mestre e doutor em Direito Processual pela Universidade de São Paulo. Especialista em Direito dos Contratos pelo Centro de Extensão Universitária. Membro fundador e conselheiro do CEAPRO – Centro de Estudos Avançados em Processo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP. Professor na pós-graduação Lato Sensu na Universidade Mackenzie, Escola Paulista de Direito e Escola Superior da Advocacia. Professor de Direito Processual Civil na graduação do Instituto de Direito Público. Advogado e Autor de livros jurídicos.

Elias Marques de M. Neto

Elias Marques de M. Neto, pós-doutorado em Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (2015). Pós-doutorado em Democracia e Direitos Humanos, com foco em Direito Processual Civil, na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra/Ius Gentium Conimbrigae (2019). Pós-doutorado em Direitos Sociais, com foco em Direito Processual Civil, na Faculdade de Direito da Universidade de Salamanca (2019/2021). Doutor e mestre em Direito Processual Civil pela PUC/SP (títulos obtidos em 2014 e em 2009). MBA em Gestão Empresarial pela FGV (2012). Especialista em Direito da Economia e da Empresa pela FGV (2006). Especializações em Direito Processual Civil (2004) e em Direito dos Contratos (2005) pelo IICS/CEU. Pós-graduação Executiva no Programa de Negociação da Harvard Law School (2013). Pós-graduação Executiva no Programa de Mediação da Harvard Law School (2015). Pós-graduação Executiva em Business & Compliance na University of Central Florida - UCF (2017). Pós-graduação Executiva em Mediação e Arbitragem Comercial Internacional pela American University / Washington College of Law (2018). Pós-graduação Executiva em U.S. Legal Practice and ADR pela Pepperdine University/Straus Institute for Dispute Resolution (2020). Curso de extensão em Arbitragem (2016) e em Direito Societário (2017) pelo IICS/CEU. Bacharel em Direito pela USP (2001). Professor doutor de Direito Processual Civil no curso de mestrado e doutorado na Universidade de Marilia - Unimar (desde 2014). Professor colaborador na matéria de Direito Processual Civil em cursos de pós-graduação e atualização (desde 2012, destacando-se a EPD, Mackenzie, Insper, CEU-Law, PUC/SP, UCDB, e USP). Advogado. Foi associado sênior do Barbosa Mussnich e Aragão Advogados (2002/2009). General Counsel / Diretor Executivo Jurídico da Rumo SA (desde 2019, sendo a Rumo a empresa do grupo Cosan voltada ao segmento de ferrovias/portos. Atuou como Diretor Jurídico da Cosan de 2009 a 2019). Apontado pela revista análise executivos jurídicos como o executivo jurídico mais admirado do Brasil nas edições de 2018 e de 2020. Na mesma revista, apontado como um dos dez executivos jurídicos mais admirados do Brasil (2016/2019), e como um dos 20 mais admirados (2015/2017). Recebeu do Conselho Federal da OAB, em janeiro de 2016, o Troféu Mérito da Advocacia Raymundo Faoro. Apontado como um dos 5 melhores gestores de contencioso da América Latina, em 2017, pela Latin American Corporate Counsel Association - Lacca. Listado em 2017 no The Legal 500's GC Powerlist Brazil: Teams. Recebeu, em 2019, da Associação Brasil Líderes, a Comenda de Excelência e Qualidade Brasil 2019, categoria Profissional do Ano / Destaque Nacional. Autor de livros e artigos no ramo do Direito Processual Civil. Membro fundador e Diretor do Ceapro - Centro de Estudos Avançados de Processo (desde 2014). Coordenador do Núcleo de Direito Processual Civil da ESA-OAB/SP (desde 2019). Vice Presidente da Comissão de Direito Processual Civil da OAB/SP (desde 2019). Presidente da Comissão de Direito Processual Civil da OAB/SP, Pinheiros (desde 2013). Secretário Membro da comissão de Direito Processual Civil do Conselho Federal da OAB (desde 2019). Presidente da Comissão de Energia do IASP (desde 2013). Articulador da célula de departamentos jurídicos do Conselho Regional de Administração de São Paulo (desde 2016). Conselheiro do Conselho Superior de Relações do Trabalho da FIESP (desde 2017). Coordenador da Comissão de Advocacia Empresarial do Ibrademp (desde 2018). Membro dos comitês de Governança e Científico do Instituto Articule (desde 2018). Membro da lista de árbitros da câmara Arbitranet (desde 2015). Membro da lista de árbitros da Camarb (desde 2020). Membro do Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial - IBDEE (desde 2017). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Foi presidente da Comissão de Defesa da Segurança Jurídica do Conselho Federal da OAB (2015/2016).

Rogerio Mollica

Rogerio Mollica é doutor e mestre em Direito Processual Civil pela USP. Especialista em Administração de Empresas CEAG-Fundação Getúlio Vargas/SP. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Bacharel em Direito pela USP. Professor doutor nos cursos de mestrado e doutorado na Universidade de Marilia - Unimar. Coordenador e professor da pós-gradução Lato Sensu em Direito Processual da Escola de Direito do Brasil (EDB). Advogado. Membro fundador, conselheiro e ex-presidente do Ceapro - Centro de Estudos Avançados de Processo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT). Associado efetivo do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP).

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