Sempre defendi que o magistrado que declarasse a ilicitude de determinada prova não deveria proferir a sentença, dado que teve contato com a prova considerada ilícita.

Portanto, em muito boa hora veio a alteração da redação do artigo 157 do Código de Processo Penal, cujo parágrafo quinto passa a prever que: "O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão".

Excelente iniciativa do legislador, que coroa o sistema constitucional e processual brasileiro que prestigia o princípio da proibição da prova ilícita.

O direito à produção da prova não pode ser absoluto, devendo ser limitado pela proibição ao uso da prova ilícita (art.5º, LVI, da Magna Carta). E isso como respeito ao próprio devido processo legal e em nome da adequada efetividade do processo.

Mauro Cappelletti¹, em brilhante estudo sobre o tema, na mesma vertente, já ministrou que: "Também uma moderna concepção probatória, segundo a qual todos os elementos de prova relevantes para a decisão deveriam poder ser submetidos à valoração crítica do juiz, admite, no entanto, hipóteses em que o direito à prova pode ceder frente a outros valores, em especial se estão garantidos constitucionalmente".

Neste contexto, como já tivemos a oportunidade de defender, "é certo admitir que garantias constitucionais como a do devido processo legal, a da adequada tutela jurisdicional e a da não admissão da prova ilícita (arts. 5º, XXXV, LIV, LV e LVI, da Magna Carta) devem conviver e constituem uma espécie de limitador ao livre uso da prova no processo civil"².

Hernando Devis Echandia³, na mesma linha, enfatiza a necessidade de o direito à prova sofrer limitações diante da proibição ao uso da prova ilícita.

Atualmente, a proibição da prova ilícita está refletida no art.5º, LVI, da Magna Carta, e no art. 369 do Código de Processo Civil; regras estas que estampam importante restrição ao livre exercício do direito à prova no processo civil brasileiro.

O sistema probatório brasileiro adota a liberdade dos meios de prova, de tal sorte que todo e qualquer instrumento de prova pode ser admitido no processo (arts. 155 do Código de Processo Penal e 369 do Código de Processo Civil).

Mas o próprio art. 369 do Código de Processo Civil apresenta um grande limitador a essa liberdade probatória, o qual é justamente o da proibição ao uso da prova ilícita.

Paulo Osternack do Amaral⁴, acerca do tema, bem ministra que "o ordenamento jurídico brasileiro veda o aproveitamento no processo de provas obtidas por meios ilícitos (CF/1988, art. 5, LVI). Trata-se da imposição pela constituição de um limite moral ao direito à prova, que norteia a conduta das partes e a atividade do juiz no processo. O código de processo civil contemplou em sede infraconstitucional a proibição de provas ilícitas a contrario sensu, ao admitir a produção de provas atípicas desde que sejam legais e moralmente legítimas".

Mas o que é prova ilícita?

Luiz Guilherme Marinoni⁵ define prova ilícita como: "A prova é ilícita quando viola uma norma, seja de direito material, seja de direito processual".

João Batista Lopes assevera que a expressão "provas ilícitas" pode ser entendida em sentido lato, quando forem tais provas contrárias à Constituição, à legislação e aos bons costumes; e em sentido estrito, quando tais provas violem disposições legais, inclusive a Constituição. O mestre ainda aponta a existência de uma terceira corrente, que vincula as provas ilícitas à violação de direitos constitucionais essenciais⁶.

O art. 157 do Código de Processo Penal nos apresenta uma definição de prova ilícita, a qual seria aquela que viola disposições legais e/ou constitucionais.

Acerca da proibição constitucional da prova ilícita, Julio Fabbrini Mirabete⁷ leciona que: "Cortando cerce qualquer discussão a respeito da admissibilidade ou não de provas ilícitas em juízo, a Constituição Federal de 1988 expressamente dispõe que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Deu o legislador razão à corrente doutrinária que sustentava não ser possível ao juiz colocar como fundamento da sentença prova obtida ilicitamente. A partir da vigência da nova carta magna, pode-se afirmar que são totalmente inadmissíveis no processo civil e penal, tanto as provas ilegítimas, proibidas pelas normas de direito processual, quanto às provas ilícitas, obtidas com violação das normas de direito material. Estão assim proibidas as provas obtidas com violação de correspondência, de transmissão telegráfica e de dados, e com captação não autorizada judicialmente das conversas telefônicas (artigo 5, XII); com violação do domicílio, exceto nas hipóteses de flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou determinação judicial (artigo 5, XI); com violação da intimidade, como as fonográficas, de fitas gravadas de contatos em caráter privado e sigiloso (art. 5, X); com abuso de poder, como a tortura, p.ex., com a prática de outros ilícitos penais, como furto, apropriação indébita, violação de sigilo profissional, etc...".

Sobre o mandamento constitucional do art. 5º, LVI, Nelson Nery Jr. observa que sua aplicabilidade atinge o processo civil, penal e administrativo⁸; sendo certo que sua inobservância gera nulidade processual⁹.

Neste passo, com claros efeitos no processo civil, relevantíssima é a alteração da redação do artigo 157 do Código de Processo Penal, através da recente lei 13.964/2019, a qual prescreve que o magistrado que decretar a ilicitude de determinada prova não deverá proferir a sentença; em estreita homenagem aos princípios que regem o devido processo legal, e dentre eles o importante e relevante princípio da proibição da prova ilícita.

A alteração em comento garante que o magistrado que proferir a sentença estará isento dos efeitos do contato com a informação contida na prova ilícita, em linha, portanto, com uma harmônica proteção ao princípio consagrado no inciso LVI do artigo 5º. da Magna Carta.

Claro, todavia, que o parágrafo quinto do artigo 157 do Código de Processo Penal, em sua nova redação, não deverá ser considerado nas hipóteses em que o principio da proporcionalidade for adequadamente aplicado, em consonância com o que a doutrina e a jurisprudência, em hipóteses excepcionais, autorizam para os fins de relativizar os efeitos da proibição da prova ilícita em homenagem à proteção de um bem constitucionalmente mais relevante.

Sérgio Shimura¹⁰, sobre o tema, leciona que basicamente duas correntes surgem diante da proibição da prova ilícita: (i) a que defende a vedação absoluta de tal prova; e (ii) a que adota o princípio da proporcionalidade, a qual busca verificar qual é o interesse que deve predominar em determinado caso, com vistas a se admitir, ou não, prova obtida por meio ilícito. Confira-se: "Uma primeira corrente (proibitiva ou obstativa) pugna pela vedação absoluta da prova ilegal ou obtida por meio ilícito. O fundamento dessa posição deita raízes nos direitos e garantias individuais, como o direito à intimidade, honra, imagem, domicílio, sigilo de correspondência e de comunicações. Uma segunda corrente, mais flexível, vale-se do princípio da proporcionalidade, conhecida como a do interesse predominante, admitindo a prova, conquanto ilícita ou ilegal, tudo a depender dos valores jurídicos e morais em discussão no caso concreto".

Sobre o tema, Ada Pelegrini Grinover¹¹ bem ministra que: "A teoria hoje predominante da inadmissibilidade processual das provas ilícitas, colhidas com infringência a princípios ou normas constitucionais, vem, porém, atenuada por outra tendência, que visa corrigir possíveis distorções a que a rigidez poderia levar em casos de excepcional gravidade. Trata-se do denominado critério de proporcionalidade, pelo qual os tribunais da então Alemanha federal, sempre em caráter excepcional e em casos extremamente graves, tem admitido a prova ilícita, baseando no equilíbrio entre valores fundamentais contrastantes".

O princípio da proporcionalidade é apontado, assim, como o mecanismo pelo qual, no caso concreto, o magistrado poderá ponderar entre os valores constitucionalmente garantidos, podendo fazer uma escolha que acarretará, ou não, na mitigação da regra de não admissão da prova ilícita.

Porém, como assevera Luiz Guilherme Marinoni¹², a prova ilícita somente pode ser admitida em casos excepcionais, após a devida incidência do princípio da proporcionalidade, e somente quando for a única maneira de se tutelar bem maior.

Teresa Arruda Alvim¹³, neste contexto, admite a relativização da ilicitude da prova para a proteção de direitos que envolvem menores: "A CF repele a prova obtida por meio ilícito. Enquadram-se, aí, as provas colhidas sem observância ao direito à inviolabilidade da intimidade, imagem, domicilio e correspondência, que é assegurado constitucionalmente. Assim, é ilícita a interceptação por terceiro de conversa telefônica, bem como de correspondência alheia, para utilizá-la no processo civil, ou a oitiva de testemunha mediante coação moral. Consideram-se lícitas, porém, a gravação da conversa telefônica por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, ou a apresentação em juízo de correspondência de que a parte é destinatária, ou ainda a apreensão de computador que compõe o patrimônio público, para fins de apuração de ato de improbidade. Em razão do princípio da confidencialidade, que rege tanto a conciliação, quanto à mediação, considera-se ilícita a apresentação nos autos de documentos obtidos durante as audiências realizadas na tentativa de autocomposição entre as partes. Há controvérsia a respeito do aproveitamento da prova ilícita. Há aqueles que a inadmitem em qualquer hipótese, sustentando que sua ilicitude contaminaria o resultado do processo e as demais provas obtidas licitamente. Outros entendem que se deve punir a parte pelo cometimento do ilícito na obtenção da prova, mas aproveitá-la em razão do seu conteúdo, fazendo prevalecer, aos direitos individuais, o interesse público na efetividade do processo. E, por sua vez, há uma terceira corrente que adota posição intermediária, a que aderimos. Segundo esta, aquele que violou direito material para conseguir a prova ilícita deve responder pelo ato praticado, mas a prova deverá ser aproveitada, desde que confiável (não tenha sido obtida mediante tortura, uso de drogas, coação moral, por exemplo), inexistam outros meios de prova, e estejam em jogo interesses relevantes - como os que envolvem menores - que se sobreponham à violação da privacidade".

A aplicação do princípio da proporcionalidade deve sempre ser excepcional e realmente justificada em casos concretos onde, de fato, a admissão de uma prova ilícita poderá garantir direito constitucional inequivocamente mais importante; e que de outra forma, sem tal prova, não poderia ser tutelado.

Para as hipóteses de aplicação do princípio da proporcionalidade, a orientação do parágrafo quinto do artigo 157 do Código de Processo Penal, em sua nova redação, não poderá ser considerada.

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1 Cappelletti, Mauro. Processo, ideologia e sociedade. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa,1974. p. 560.

2 Medeiros Neto, Elias Marques de. Proibição da prova ilícita no processo civil brasileiro. São Paulo: Fiuza. 2010. p. 13.

3 Echandia, Hernando Devis. Pruebas ilícitas. Revista de Processo 32. Ano VIII. 1983. p. 83.

4 Amaral, Paulo Osternack. Provas. São Paulo: RT, 2015. p. 190.

5 Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. São Paulo: RT, 3ª. Edição, 2006. p. 325.

6 Lopes, João Batista. Ob. Cit. p. 96.

7 Mirabete, Julio Fabbrini. Processo penal. São Paulo: Atlas, 8ª. Edição, 1997. p. 260 e 261.

8 Nery Jr., Nelson. Ob. Cit. p. 196. No mesmo sentido: Medina, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: RT, 2016. p. 644.

9 Wambier, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. São Paulo: RT, 2007.

10 Shimura, Sérgio. Princípio da proibição da prova ilícita. In: Oliveira Neto, Olavo de; e Castro Lopes, Maria Elizabeth de (Coord.). Ob. Cit. p. 264.

11 Grinover, Ada Pellegrini; Fernandes, Antonio Scarance; Gomes Filho, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. São Paulo: Malheiros, 3ª. Edição, 1993. p. 115

12 Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz. Ob. Cit. p. 327.

13 Wambier, Teresa Arruda Alvim; Conceição, Maria Lucia Lins; Ribeiro; Leonardo Ferres da Silva; e Mello, Rogério Licastro Torres de. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2016. p. 710.