Recentemente, em 23/4/2019, o Tribunal de Justiça de São Paulo julgou o Agravo de Instrumento n. 2053491-24.2019.8.26.0000, tendo-se decidido que:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. PENHORA. PREFERÊNCIA LEGAL. Tentativa de bloqueio de recursos financeiros da agravante frustrada. A falta de dinheiro em conta é demonstração de que a ordem estabelecida pelo art. 835 do CPC foi observada. Competia ao devedor indicar outros bens antecedentes passíveis de penhora, o que não foi feito. PENHORA DE FATURAMENTO. Penhora sobre o faturamento no valor mensal de 30% da receita. Percentual excessivo e põe em risco a atividade econômica explorada pela sociedade. Art. 866 do CPC. Penhora reduzida para 5% do faturamento bruto mensal da pessoa jurídica. Decisão reformada. Recurso provido em parte."

Em especial, o julgado enfatiza a importância do administrador judicial para a elaboração de um plano de constrição eficiente, sendo tal trabalho essencial para a fixação do percentual a ser observado na realização da penhora: "Na penhora de faturamento, o administrador deverá submeter à aprovação judicial a base de cálculo, o percentual e o tempo de constrição, corroborado por documentos e informações necessárias para a formação do plano de pagamento para satisfação do credor".

O mesmo posicionamento do Tribunal de Justiça de São Paulo é presente no julgamento do Agravo de Instrumento nº 2177466-54.2017.8.26.0000, ocorrido em 13.12.2017, e no julgamento do Agravo de Instrumento nº 2159588-53.2016.8.26.0000, ocorrido em 31/8/2016:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PENHORA DE FATURAMENTO. Penhora sobre o faturamento no valor mensal de 20% da receita. Alegação comprovada de que o percentual é excessivo e põe em risco a atividade econômica explorada pela sociedade. Art. 866 do CPC/15. Penhora reduzida para 5% do faturamento bruto mensal da pessoa jurídica. ENCARGO DE DEPOSITÁRIO. Recusa pela agravante sob fundamento de que não gerencia a empresa e não está apta ao cumprimento. Possibilidade. Súmula n. 319 do STJ. Precedentes. Incidência das regras do §3º do art. 866 e art. 869, §2º, do CPC. Havendo recusa do exequente e do executado, o magistrado deve nomear terceiro para que lhe preste contas periódicas e execute a medida constritiva. Decisão reformada. Recurso provido."

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PENHORA DE FATURAMENTO. Regularidade. Pressupostos atendidos. Inexistência de outros bens passíveis de penhora. Ausência de demonstração de que a penhora inviabiliza o exercício da atividade empresarial. Penhora mantida. Compatibilização dos princípios da menor onerosidade do devedor com o da efetividade da execução. Administrador que deverá demonstrar que o percentual da penhora compromete a sua sobrevivência ou mesmo inviabiliza a atividade econômica quando formular e apresentar o plano de pagamento do credor. Art. 866 do CPC/15. Recurso improvido".

Na penhora de faturamento, a exigência de um administrador é fundamental, até para verificar a melhor forma de satisfazer o credor (art. 797 do CPC/15), sem que, contudo, seja promovida a destruição da empresa (art. 805 do CPC/15); sendo necessário, portanto, que um especialista estude o cenário fiscal, financeiro e contábil da pessoa jurídica e verifique a melhor forma de solver-se a dívida executada, sem acarretar problemas para as atividades e sobrevivência da empresa.

Compete ao administrador fazer um plano de pagamento que atenda aos interesses do credor e que não provoque a insolvência da empresa, devendo tomar todas as cautelas necessárias para que o seu plano, uma vez judicialmente aprovado, seja fielmente executado.

O artigo 866 do CPC/15 inspira reflexão sobre a necessidade de um procedimento cuidadoso na realização da penhora de faturamento; razão pela qual, com acerto, agem os tribunais quando exigem a nomeação de administrador e a elaboração de plano de pagamento para a fixação do percentual da constrição: "Execução fiscal. Penhora. Dinheiro em conta corrente. Não cabimento. Equivalência à penhora do estabelecimento. Comprometimento do capital de giro. Caráter excepcional não configurado. Equiparação à penhora de faturamento. Necessidade de nomeação de um depositário administrador. Artigos 677 e 678 do Código de Processo Civil". (TJ/SP, AG n. 9038193-92.2004.8.26.0000, Rel. Des. José Roberto dos Santos Bedaque, Primeira Câmara, julgado em 28/5/2004).

Da redação do art. 866 do CPC/15, extrai-se a certeza de que a penhora de percentual do faturamento depende, para sua realização, da figura de um depositário, o qual deverá elaborar um plano de atuação a ser submetido à aprovação judicial, bem como deverá prestar contas mensalmente perante o juízo quanto à sua atuação.

Logo de início já é possível perceber que a penhora de faturamento não pode dispensar a figura de um administrador, a quem se incumbe à importante tarefa de elaborar um plano de atuação e pagamento ao credor.

Ora, se a lei determina que o magistrado deva nomear um administrador para que ele estude a melhor forma de a constrição sobre o faturamento ocorrer, então claro é que o magistrado não pode dizer - sem ouvir um expert - qual é o percentual do faturamento que será penhorado, bem como qual é a base de cálculo que será utilizada para fins de incidência daquele percentual.

O magistrado não deve fixar percentual, e nem a forma de constrição, sem ouvir previamente o administrador depositário nomeado; cabendo a este último, como expert, e não ao juiz, dar o devido direcionamento técnico para chegar-se à maneira mais eficiente de se satisfazer o credor, e da forma menos onerosa possível ao devedor. Ao magistrado cabe, após o seu devido juízo de ponderação, e após o regular contraditório entre as partes, chancelar o plano de atuação e pagamento elaborado pelo administrador, bem como fiscalizar a atuação deste último; tudo de modo a zelar-se pela efetividade da tutela executiva.