Recentemente, em 31/7/2019, o Tribunal de Justiça de São Paulo julgou o agravo de instrumento n. 2113575-88.2019.8.26.0000, tendo sido relator o desembargador Azuma Nishi, sendo certo que: (i) autorizou-se a aplicação do artigo 468, I, do CPC/15 para determinar a substituição de perito pela falta de formação técnica para a elaboração do laudo; e (ii) se consignou que o perito não pode terceirizar seus trabalhos a outros especialistas; não sendo tal prática permitida pelo ordenamento processual:

"Em decisão saneadora, o D. Magistrado a quo determinou a realização da perícia técnica, indicando, para tanto, a advogada (...), que apresentou proposta de honorários no importe de R$ (...), apresentando o nome do engenheiro (...) para auxiliá-la. Em ato subsequente, os agravantes manifestaram-se contrários à indicação, bem como a proposta de remuneração apresentada ante sua exorbitância e ausência de justificativa para seu arbitramento, postulando a substituição da Dra. (...) pelo engenheiro (...), que deveria apresentar sua proposta. O MM. Juízo de Direito indeferiu o pleito ao argumento de que cabe ao julgador a nomeação de perito de sua confiança e que detenha conhecimento técnico adequado à realização da perícia. Pois bem. 4. No caso concreto, instada a se manifestar, a Dra. (...) defendeu deter conhecimento jurídico específico na área de propriedade industrial, bem como o subsídio acerca do conhecimento estrutural que será prestado pelo assistente de sua equipe. Ademais, a título exemplificativo, mencionou as ações que atuou na qualidade de perita judicial. Respeitado posicionamento em sentido contrário, o desfecho da lide demanda a nomeação de perito com conhecimento técnico específico para averiguar a composição e operacionalidade do misturador de argamassa, em busca dos indícios de ocorrência de contrafação. A meu ver, a nomeação de perita com amplos conhecimentos na área de propriedade industrial e/ou vasta atuação em demandas cujo objeto seja violação de patente, não lhe confere a capacidade técnica exigida para o exercício do múnus. Com efeito, nomear profissional da área jurídica confere à perícia contornos predominantemente jurídicos, o que se confunde com o próprio exercício da advocacia. Não se olvida que a competência para dirimir a controvérsia é do juiz da causa, não cabendo ao expert atestar a existência ou não da contrafação. Dito de outro modo, o conhecimento técnico detido pela perita não é condizente com os fatos relevantes para julgamento, tendo em vista que se busca nos autos a elucidação quanto às semelhanças e distinções dos bens ora confrontados. "Outrossim, definir se há ou não contrafação, do ponto de vista jurídico campo em que se destaca o conhecimento científico da perita nomeada acaba por se confundir com o julgamento do próprio mérito da demanda judicial. Isso, porque, a conclusão por meio de subsunção do fato à norma, a fim de caracterizar o produto da recorrente como objeto de contrafação, não pode ser compreendido no conceito de fato estranho à ciência jurídica para fins de produção probatória, mas corresponde com absoluta da exatidão ao munis da jurisdição." Somado a isso, tem-se que a nomeação de assistente da área de engenharia, integrante da equipe de trabalho da perita nomeada, apenas confirma a falta de conhecimentos específicos e qualificação necessária para realização do laudo pericial. Como se não bastasse, o C. Superior Tribunal de Justiça assentou, no mesmo julgado, que "a lei não admite que a indicação dos demais peritos seja terceirizada, pois não há previsão para que o perito 'subnomeie' auxiliares de outras áreas de conhecimento; essa nomeação, quando necessária, caberá ao juiz. Isso porque todos os peritos envolvidos na realização da perícia complexa devem atender os mesmos deveres e se sujeitar às mesmas responsabilidade, gozando do mesmo status jurídico de perito expert da confiança do Juízo". A propósito, neste sentido já se manifestou esta C. Câmara Reservada de Direito Empresarial: "Agravo de instrumento. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. SUBSTITUIÇÃO DE PERITO. Recurso que deve ser admitido em virtude da subsunção ao conceito de urgência adotado pelo STJ, no julgamento do REsp n. 1.704.520/MT. Mérito. Hipótese em que a perita nomeada afirmou sua expertise no fato de ter atuado em outros feitos e informou que a realização dos trabalhos será acompanhada por engenheiro. Formação jurídica que não é suficiente para satisfazer a exigência de conhecimento técnico ou científico especializado no objeto da perícia. Requisito que não pode ser suprido pelo auxílio de terceiros. Substituição que se impõe, nos termos do art. 468, I, do CPC. Decisão reformada. Recurso provido. 3 Patente de invenção Ação inibitória Afirmação de violação da propriedade industrial a partir da prática de procedimentos sofisticados envolvidos na formulação de fabricação de fungicida Perita nomeada que não possui formação na área Insurgência de ambas as partes Exegese do artigo 468, inciso I do CPC de 2015. Precedente doutrinário e jurisprudencial. Decisão reformada Recurso provido". Assim, por mais notória que seja sua capacidade técnica neste ramo, de rigor o acolhimento do presente recurso para que seja efetuada a substituição da profissional nomeada, por outro que detenha formação na área envolvida na perícia, com arrimo no artigo 468, inciso I do Código de Processo Civil de 2015. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso".

Quando for necessário, para a demonstração de determinado fato alegado, conhecer-se tema técnico e/ou científico específico, o magistrado deve determinar a realização da prova pericial, a qual se dará através do trabalho de um perito; um especialista no tema técnico referente ao fato alegado.

João Batista Lopes leciona que "de modo geral, a demonstração dos fatos faz-se por documentos ou depoimentos. Às vezes, porém, a prova documental e a oral se mostram insuficientes para o perfeito esclarecimento das alegações formuladas pelas partes. Tal se dá quando a apuração dos fatos envolve matéria técnica que refoge ao conhecimento do homem comum, a exigir o concurso de profissionais especializados ou pessoas experimentadas. É a pericia, que pode assim ser conceituada: trata-se de espécie de prova, produzida mediante o concurso de profissionais especializados ou pessoas experientes". (LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 3 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2006. p. 130).

O artigo 464 do CPC de 2015 sinaliza que a perícia pode consistir em exame, vistoria ou avaliação. "Exame é a espécie de perícia que recai sobre coisas ou pessoas com a finalidade de verificação de fatos ou circunstâncias de interesse da causa (...). Vistoria é a inspeção realizada sobre imóveis para constatação de circunstâncias relevantes para o desate da causa (...). Avaliação é a fixação ou estimação do valor de mercado de coisas móveis ou imóveis, direitos e obrigações em processos de execução (avaliação dos bens penhorados) ou em inventários". (LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 3 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2006. p. 130).

Pela regra legal, o magistrado deve indeferir a perícia quando: (i) a prova não depender de conhecimento técnico especializado; (ii) diante das outras produzidas, a prova pericial se mostrar desnecessária; e (iii) não for possível realizar o exame, a vistoria ou avaliação, diante das particularidades do caso concreto.

É evidente, contudo, que o magistrado deve observar se os fatos objeto de prova exigem conhecimento técnico especializado. E caso este tipo de conhecimento seja necessário, prudente é que o juiz determine a realização da prova pericial, sob pena de configurar-se, no caso concreto, cerceamento de defesa.

O magistrado deve, em decisão motivada, designar o perito especializado para a produção da prova técnica, já fixando, na mesma decisão, o prazo necessário para a entrega do laudo.

Em quinze dias, contados da intimação da decisão acima referida, as partes podem arguir o impedimento ou a suspensão do perito (caso haja elemento para isso), indicar seu assistente técnico e apresentar quesitos a serem respondidos pelo perito.

O parágrafo primeiro do artigo 465 do CPC de 2015 merece aplausos, pois apresenta o momento específico para que as partes possam questionar a imparcialidade do perito para a elaboração do laudo pericial. Aplicam-se ao perito as mesmas causas de impedimento e suspeição do juiz.

Nesta linha leciona Luiz Guilherme Marinoni: "A prova pericial é realizada por perito. Chama-se assim a pessoa - física ou jurídica - que, contando com a confiança do juiz, é convocada para, no processo, esclarecer algum ponto que exija o conhecimento técnico especial. Acima de tudo, o perito deve ter idoneidade moral e, assim, ser da confiança do juiz. Note-se que o juiz julga com base no laudo técnico, e o jurisdicionado tem direito fundamental a um julgamento idôneo. Se é assim, não deve o juiz julgar a partir de laudo pericial assinado por pessoa que não mereça confiança, já que estaria entregando à parte prestação jurisdicional não idônea. O juiz, quando precisa de laudo pericial, não deve deixar que a definição de um fato seja feita por qualquer pessoa, como se não lhe importassem a qualidade e a idoneidade da resposta jurisdicional. Além da idoneidade, o perito deve contar com conhecimento técnico suficiente (...). Ora, se as partes têm direito a um juiz imparcial, obviamente também tem direito a um perito imparcial. É fundamental que o perito seja técnica e moralmente idôneo para que o juiz possa formar um convencimento adequado a respeito dos fatos e para que as partes, por consequência lógica, sejam realmente atendidas por um juiz imparcial. É nesse sentido que se diz que o juiz deve, antes de julgar o litígio, julgar o próprio perito. Aplicam-se ao perito - no intuito de assegurar sua imparcialidade - as mesmas causas de impedimento e suspeição atinentes ao juiz". (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. 2 ed. rev. São Paulo: RT, 2011. p. 795).

Com a apresentação de impugnação ao perito, em razão de suspeição ou impedimento, o juiz, após regular contraditório, julgará o pedido de afastamento do especialista.

Note-se que o perito também precisa ser qualificado e ter a habilitação acadêmica e profissional necessárias para dirigir adequadamente a formação do laudo pericial.

Daí a importância do parágrafo segundo do artigo 465 do CPC de 2015, que determina que o perito apresente, em cinco dias contados de sua intimação, sua proposta de honorários, seu currículo, com a comprovação de sua especialização, e seus contatos profissionais.

Caso as partes, após conhecerem a formação técnica do perito, tenham fundamento para questionar sua adequação para a elaboração do trabalho pericial relativo ao caso concreto, devem, no nosso entendimento, dentro do prazo do parágrafo terceiro do artigo 465 do CPC de 2015, apresentar o pleito de substituição do perito.

Como regra geral, o perito deve ser pessoa física. Mas o Superior Tribunal de Justiça já decidiu ser possível a nomeação de estabelecimento oficial para perícia com natureza médica (AgRg no Ag 38839/SP, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 07.02.1995, DJ 20.03.1995, p. 6121).

O perito deve demonstrar habilidade técnica, conhecimento acadêmico e todo o profissionalismo necessário para conduzir os trabalhos periciais, com imparcialidade e cumprimento exemplar dos prazos fixados pelo magistrado. Como auxiliar do juízo que é, deve o perito agir com idoneidade moral e sempre de forma diligente.

Também, por motivo considerado legítimo, pode o perito apresentar ao juiz sua recusa em desenvolver o trabalho pericial. Caberá ao magistrado verificar, no caso concreto, se o motivo apresentado pelo perito realmente justifica sua recusa em realizar os seus trabalhos em favor do Poder Judiciário. "Porém, em regra, o perito deverá ser dispensado ao se recusar do encargo. Em primeiro lugar, porque haverá outros especialistas disponíveis, que terão evidente interesse em prestar a prova. Em segundo lugar, porque a contrariedade do perito é indicativo de que forçá-lo a fazer a prova redundará em perícia mal feita, cujos resultados não merecerão confiança". (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. 2 ed. rev. São Paulo: RT, 2011. p. 803).

E como já acima assinalado, o perito é auxiliar do juízo, de modo que deve ser imparcial e está submetido às hipóteses de impedimento e/ou suspeição, "valendo para tanto os mesmos motivos que tornam o juiz impedido ou suspeito...". (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. 2 ed. rev. São Paulo: RT, 2011. p. 804).

Com a apresentação de impugnação ao perito, em razão de suspeição ou impedimento, nos termos do parágrafo primeiro do artigo 465 do CPC de 2015, o juiz, após regular contraditório, julgará o pedido de afastamento do especialista, devendo nomear novo perito, caso as hipóteses de impedimento e/ou suspeição estejam presentes no caso.

E, nos termos do artigo 468 do CPC/15, o perito pode ser substituído quando carecer de conhecimento técnico ou científico para o desenvolvimento dos trabalhos e/ou quando, sem motivo legítimo, deixar de apresentar o laudo pericial dentro do prazo determinado pelo magistrado.

Luiz Guilherme Marinoni ministra que "o perito deve ser substituído, ainda que sem requerimento do interessado, quando carecer de conhecimento técnico ou científico, ou quando, sem motivo legítimo, deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado. A primeira das hipóteses é inquestionavelmente caso de substituição do perito. A essência da prova pericial está exatamente no conhecimento técnico especializado. Se ele não possui conhecimento sobre a matéria que envolverá a perícia, não há sentido em se permitir a sua participação no processo". (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. 2 ed. rev. São Paulo: RT, 2011. P. 804).

Conforme apontado acima, em nosso entendimento, o momento adequado para a parte questionar o conhecimento técnico e/ou científico do perito é assim que tiver condições de conhecer a formação e experiência do profissional; sendo que, após o perito ter apresentado o seu currículo, com a comprovação de sua especialização (parágrafo segundo do artigo 465 do CPC), a parte terá condições de apresentar, de forma fundamentada, eventual pleito de substituição do perito, nos termos do artigo 468, I, do CPC, e dentro do prazo do parágrafo terceiro do artigo 465 do CPC, prazo este que nos parece o mais adequado para a efetivação da impugnação, pois coincide, inclusive, com o prazo estipulado para a manifestação quanto à proposta de honorários do expert.

Como já pontuado, é fundamental que o magistrado se atente para a necessidade de o profissional ter formação técnica e experiência compatível com a complexidade da perícia: "Ao nomear o perito, deve o juiz atentar para a natureza dos fatos a provar e agir cum grano salis, aferindo se a perícia reclama conhecimentos específicos de profissionais qualificados e habilitados em lei, dando à norma interpretação teleológica e valorativa" (REsp 130790/RS, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 05.08.1999, DJ 13.09.1999, p. 67); "A perícia contábil deve ser efetuada por contador (profissional portador de diploma universitário) devidamente inscrito no Conselho de Contabilidade, e não por técnico em contabilidade ou administrador de empresas" (REsp 115566/ES, Rel. Ministro Adhemar Maciel, Segunda Turma, julgado em 18/8/1997, DJ 15/9/1997, p. 44341); "Na exegese dos parágrafos do art. 145, CPC, deve o juiz atentar para a natureza dos fatos a provar e agir cum grano salis, aferindo se a perícia reclama conhecimentos específicos de profissionais qualificados e habilitados em lei, dando a norma interpretação teleológica e valorativa" (REsp 7782/SP, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 29/10/1991, DJ 2/12/1991, p. 17540).

Não se pode, todavia, afastar a hipótese de o perito apenas se mostrar inabilitado para a realização da perícia no desenrolar dos trabalhos; os quais podem se revelar mais complexos do que o magistrado, as partes e o próprio perito poderiam originalmente imaginar. Neste contexto, caso o próprio perito não venha a requerer sua substituição, caberá ao magistrado, seja antes ou logo depois da entrega do laudo pericial, e sempre se observado o contraditório, substituir o perito que acabou por se mostrar absolutamente carecedor dos conhecimentos necessários para a conclusão do trabalho pericial. É muito importante que o trabalho do perito, na hipótese acima, venha a realmente demonstrar que ele merece ser substituído por falta de conhecimento técnico ou científico para a conclusão da perícia, devendo-se nomear outro perito para a condução da prova. Caso o trabalho apresentado pelo perito seja incompleto e/ou não satisfatório, mas, na verdade, não revele absoluta carência de conhecimento técnico e/ou científico pelo profissional, é certo que o magistrado poderá determinar a prestação de esclarecimentos pelo perito e/ou decidir pela realização de uma segunda perícia; sem se adotar a drástica providência da substituição do perito originalmente nomeado.

O Superior Tribunal de Justiça, além das hipóteses do artigo 468 do CPC, já julgou pela possibilidade de substituição do perito quando abalado o elo de confiança entre ele e o magistrado: "O perito judicial é um auxiliar do Juízo e não um servidor público. Logo, sua desconstituição dispensa a instauração de qualquer processo administrativo ou argüição por parte do magistrado que o nomeou, não lhe sendo facultado a ampla defesa ou o contraditório nestes casos, pois seu afastamento da função pode se dar ex officio e ad nutum, quando não houver mais o elo de confiança. Isto pode ocorrer em razão da precariedade do vínculo entre ele e o poder público, já que seu auxílio é eventual. Além desta hipótese, sua desconstituição poderá ocorrer naquelas elencadas no art. 424, do CPC ("O perito pode ser substituído quando: I - carecer de conhecimento técnico ou científico; II - sem motivo legítimo, deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado"). Estas são espécies expressas no texto da lei. Porém, a quebra da confiança entre o perito e o magistrado é espécie intrínseca do elo, que se baseia no critério personalíssimo da escolha do profissional para a função. Assim como pode o juiz nomeá-lo, pode removê-lo a qualquer momento" (RMS 12963/SP, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Turma, julgado em 21/10/2004, DJ 6/12/2004, p. 311).

Quando aplicada a hipótese do inciso II do artigo 468 do CPC, o magistrado deve comunicar o fato à corporação profissional do perito, podendo, ainda, aplicar sanção ao perito, nos termos do parágrafo primeiro.

Os parágrafos segundo e terceiro do artigo 468 do CPC revelam a necessidade de o perito substituído devolver à parte, que adiantou os honorários periciais, os valores por ele recebidos em virtude de trabalho não realizado e/ou considerado imprestável pelo próprio magistrado, restituição esta que deverá ser determinada em decisão judicial devidamente motivada.

Finalmente, a se reforçar a necessidade da formação técnica do perito, vale algumas notas sobre o artigo 473 do CPC/15.

Como verdadeiro reflexo do princípio do contraditório, o artigo 473 do CPC de 2015 apresenta um roteiro mínimo para que o perito possa formular e apresentar o seu laudo pericial, sendo certo que a essência do artigo está na necessidade de o resultado da prova ser claro e conclusivo; apto, enfim, para permitir um diálogo possível entre os sujeitos do processo quanto à questão técnica debatida.

O laudo deve conter: (i) a exposição do objeto da perícia; (ii) a análise técnica ou científica realizada pelo perito, com a indicação do método utilizado e a demonstração de que tal método é aceito pela comunidade de profissionais que atuam na área de conhecimento da prova; (iii) resposta clara e conclusiva quanto a todos os quesitos apresentados pelo magistrado e pelos demais sujeitos do processo, com a indicação de como chegou nos resultados alcançados; sempre adotando-se linguagem simples e raciocínio lógico.

A prova é técnica, logo não cabe ao perito emitir opiniões pessoais e/ou tecer comentários genéricos sobre as questões eminentemente de direito referentes ao processo. A missão do perito é esclarecer, na qualidade de auxiliar do magistrado, os pontos técnicos e científicos que são o objeto da prova realizada.