A tutela de evidência prevista no artigo 311 do Código de Processo Civil é uma das muitas "inovações" do novo CPC. O previsto no inciso I, quanto a possibilidade de concessão de tutela provisória independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte já fazia parte do CPC/73.

Já a previsão do inciso II, quanto a concessão no caso das alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante se alinha com a tônica do CPC/2015, que é o respeito aos precedentes.

Como se sabe, muitas vezes os procuradores dos Entes Públicos se vêm compelidos a contestar e continuar discussões já pacificadas de forma contrárias ao Poder Público, logo, de muita valia pode ser a tutela de evidência quando se litiga em face do Poder Público.

O instituto ainda gera muitas dúvidas nos operadores, entretanto, esse breve estudo se limitará a verificar a possibilidade da concessão de tutela de evidência em face da Fazenda Pública e se as limitações impostas pelo artigo 1.059 seriam aplicáveis também à tutela de evidência e não somente à tutela de urgência.

O cabimento da concessão de tutela de evidência em face da Fazenda Pública parece não trazer qualquer dúvida. Entretanto, como se sabe, o CPC/2015 compilou várias limitações existentes na legislação esparsa quanto ao cabimento de tutelas provisórias em face dos entes públicos.

De fato, prevê o artigo 1059: "À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1^o a 4^o da Lei n^o 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7^o, § 2^o, da Lei n^o 12.016, de 7 de agosto de 2009". Essas são as clássicas limitações à concessão de tutelas de urgência para a liberação de mercadorias provenientes do exterior, compensação de tributos e pagamento de rendas e proventos a funcionários públicos.

Pela análise fria da lei, as limitações abrangeriam também as tutelas de evidência, eis que o artigo 294 prevê que a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

O Tribunal de Justiça de São Paulo negou, recentemente, tutela de evidência em face do Fazenda Pública, eis que contrária ao artigo 1.059 do CPC/2015, conforme se depreende do seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - Indeferimento do pedido de concessão do benefício da justiça gratuita - Juntada de declaração de insuficiência de recursos que vem ao encontro da presunção legal, inexistindo fatos que possam desaboná-la - Pedido de concessão de tutela de evidência, compreensivo do pagamento de valores vencidos desde a data da nomeação, na base da declaração de inconstitucionalidade da regra do artigo 3º-A da LC 432/85 - Impossibilidade de "pagamento de qualquer natureza", à vista da regra do artigo 1.059 do CPC, que se reporta à norma do art. 7º, § 2º, da LF 12.016/09 - Recurso parcialmente provido.

(TJ/SP; Agravo de Instrumento 2215559-86.2017.8.26.0000; Relator (a): Luiz Sergio Fernandes de Souza; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Publicação: 20/3/2018)

O Fórum Permanente de Processualistas Civis editou o Enunciado nº 35 prevendo que: "As vedações à concessão de tutela provisória contra a Fazenda Pública limitam-se às tutelas de urgência"¹.

Leonardo Carneiro da Cunha entende que "cabe a tutela provisória de evidência contra a Fazenda Pública, ressalvados os casos de vedação legal quanto à hipótese do inciso IV do art. 311"².

Portanto, o artigo 1.059 não deve ser aplicado para os casos de concessão de tutela de evidência baseada em casos repetitivos ou em súmula vinculante, eis que nesses casos temos praticamente uma certeza quanto a existência do direito e a tutela definitiva só não é entregue de imediato, pois ainda há um trâmite processual a transcorrer. Tal posição é a que melhor se coaduna com a segurança jurídica e com a interpretação sistemática do CPC/2015 e com o seu principal alicerce, o respeito aos precedentes.

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2 A Fazenda Pública em Juízo, 13ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 321.