Com a lei 11.232/05, bem como com a lei 11.382/06, ocorreu uma das grandes transformações no sistema processual da execução, com a transferência ao credor da possibilidade de indicar bens do devedor para serem constritos; retirando-se a prerrogativa que o devedor tinha, até então, de primeiramente nomear bens à penhora.

Nesta nova dinâmica, a preferência natural do credor passou a ser a indicação de dinheiro do devedor para penhora, através do mecanismo previsto no artigo 655-A do CPC/73, o qual tratava da penhora on-line.

O CPC/15 mantém a possibilidade de o credor indicar bens do devedor à penhora (artigo 524, VII, e 829, parágrafo segundo), assim como prestigia, e muito, a penhora de dinheiro. Em seus artigos 835, I e parágrafo primeiro, 837 e 854, o CPC/15 confere amplo prestígio à possibilidade da constrição em dinheiro, inclusive através da famosa "penhora on-line". Este prestígio se mostra mais do que evidente na leitura do parágrafo primeiro do artigo 835 do CPC/15.

Não há dúvida de que o CPC/15 tem clara preocupação com a efetividade da execução, conforme se depreende da simples leitura dos seus artigos 4, 6 e 8, sendo a penhora de dinheiro, inclusive no formato on-line, um poderoso instrumento para a conquista de um processo de execução verdadeiramente efetivo.

Mas o desafio que o CPC/15 apresenta é o de compatibilizar a redação do parágrafo primeiro do artigo 835 com o disposto no artigo 805. O artigo 835 do CPC/15 classifica a penhora de dinheiro como prioritária, sendo que sua substituição ou relativização, pelo magistrado, apenas poderia ocorrer em hipóteses legalmente previstas e absolutamente excepcionais. O artigo 805 do CPC/15, por sua vez, prevê que quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado; sendo certo que ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados.

O objetivo do artigo 805 do CPC/15 seria a obtenção de uma execução equilibrada, na qual, sem prejuízo da tutela jurisdicional eficaz em favor do credor, seria possível preservar a dignidade do executado e dos seus familiares; no sentido de, por exemplo, não se permitir constrições sobre bens legalmente impenhoráveis, se autorizar substituição de bens penhorados dentro da sistemática processual e promover expropriação dos bens penhorados mediante prévia e adequada avaliação. Na hipótese de dois bens poderem ser igualmente penhorados, sendo que ambos possuem semelhantes condições de eficazmente promover o pagamento ao credor, pode o magistrado optar pelo bem que causar menos comprometimento ao patrimônio do devedor; conforme já decidiu o então desembargador do TJ/SP, Sidnei Beneti, no julgamento do recurso de agravo 177.345-5/0-00, em 08.11.2000¹.

Uma leitura em conformidade com o princípio da proporcionalidade não autorizaria, em nome da proteção do artigo 805 do CPC/15, que um bem com baixíssima liquidez fosse constrito no lugar de outro que pudesse satisfazer melhor o credor. A efetividade do processo exige que o credor tenha o seu direito satisfeito dentro das melhores condições possíveis; e que, havendo duas ou mais vias para que o credor eficazmente possa chegar a este objetivo, o magistrado deva eleger a via que for menos prejudicial ao devedor, mas tudo sem comprometer a efetividade da execução.

E é com este espírito - de preservação da máxima eficiência da execução, mas sem deixar de olhar atentamente para a necessidade de se obter uma execução equilibrada -, que Teresa Arruda Alvim² sustenta que a penhora de dinheiro, apesar do uso do termo "prioritário" no parágrafo primeiro do artigo 835 do CPC/15, pode ser relativizada pelo magistrado, dependendo das circunstâncias do caso concreto, bem como na hipótese de o devedor conseguir cumprir rigorosamente os termos do parágrafo único do artigo 805 do CPC/15. Enfatiza a professora Teresa Arruda Alvim³, ainda, a plena necessidade de o devedor, para fins de indicação de bens de que trata o parágrafo segundo do artigo 829 do CPC/15, caso pretenda evitar a penhora mais gravosa, se atentar para a essência do parágrafo único do artigo 805 do CPC/15.

Vale destacar aqui que o CPC/15, em seu artigo 829, parágrafo segundo, permite que o devedor se antecipe ao deferimento da penhora on-line e efetue indicação de bens para garantir o pagamento do valor devido; sempre devendo ser observado o disposto no parágrafo único do artigo 805 do CPC/15.

Nesta linha, o desembargador do TJ/SP Mourão Neto, da 27ª Câmara de Direito Privado, em recente julgamento ocorrido em 26/5/2017, referente ao agravo de instrumento 2042810-63.2017.8.26.0000, entendeu que o devedor pode indicar seguro garantia à penhora, dada a equiparação desta modalidade de garantia com o dinheiro (artigo 835, parágrafo segundo, do CPC/15). Veja-se:

"Processual. Ação renovatória de contrato de locação e ação de despejo cumulada com cobrança de aluguéis. Cumprimento provisório de sentença. Decisão que deferiu a indicação de apólice de seguro como garantia judicial. Pretensão à reforma. Seguro garantia judicial que se presta a garantir o cumprimento de sentença e se equipara, para tal fim, a dinheiro (art. 835, § 2º, do CPC). Ressalva necessária, porém, que essa garantia não tem o condão, per se, de suspender a fase de cumprimento. Inviável o conhecimento do recurso quanto ao que não foi objeto da decisão agravada (incidência de multa e arbitramento de honorários)".

Igual orientação foi adotada nos recentes seguintes julgados do TJ/SP:

"Agravo de Instrumento n. 2138346-38.2016.8.26.0000 / Espécies de Títulos de Crédito

Relator(a): César Peixoto; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 38ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 27/09/2016; Data de registro: 27/09/2016; Ementa: Agravo de instrumento. Decisão interlocutória que rejeitou a garantia oferecida ao cumprimento da obrigação, deferindo o arresto eletrônico dos ativos financeiros do devedor. Legitimidade do recaimento da penhora sobre o seguro garantia ofertado pelo executado, art. 848, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Existência de liquidez. Caráter relativo da ordem de gradação do art. 835 do Código de Processo Civil. Recurso provido".

"Agravo de Instrumento 2096658-96.2016.8.26.0000/Duplicata

Relator(a): Irineu Fava; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 17ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 05/10/2016; Data de registro: 13/10/2016; Agravo de instrumento. Execução - Títulos extrajudiciais. Decisão que dentre outras providências indefere o oferecimento de seguro garantia judicial. Garantia que não afronta a ordem de preferência do artigo 835 do CPC. Equiparação a dinheiro na forma de seu parágrafo 2º - Medida que atende aos princípios da menor onerosidade da execução além da celeridade e economia processuais. Inexistência de dano concreto a credor. Recurso provido para aceitar a garantia".

Longe de questionar a importância da penhora de dinheiro e sua plena e direta relação com a efetividade da execução, as posições acima apenas denotam a necessidade de uma leitura conjunta dos artigos 805, 829, parágrafo segundo, e 835 do CPC/15, de modo que uma execução equilibrada e efetiva também pode ser viabilizada, em determinados casos, com a real cooperação do devedor e com a demonstração de que outros bens podem ser constritos no lugar do dinheiro; desde que tais bens, verdadeiramente, sejam suficientes e aptos a garantir o regular pagamento do que for devido ao credor.

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1 Execução por Quantia Certa. Sociedade de Economia Mista. Dersa. Penhora de Dinheiro de Pedágio. Admissibilidade. Agravo Improvido: "1) A efetividade do processo de execução prestigia a opção pelo caminho mais curto, que é a penhora de dinheiro, sem ofensa ao princípio da menor onerosidade (CPC, art. 620) pois a menor onerosidade deve ser escolhida apenas entre as opções de idêntica efetividade... 3) Penhora de dinheiro arrecadado em pedágio é admissível, impondo-se como a primeira opção CPC, art. 655, I)".

2 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins. RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. TORRES de MELLO, Rogério Licastro. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. 1ª. Edição. São Paulo: RT, 2015. p. 1191.

3 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins. RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. TORRES de MELLO, Rogério Licastro. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. 1ª. Edição. São Paulo: RT, 2015. p. 1177.