Recentemente, a 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento do agravo de instrumento 2052963-58.2017.8.26.0000, da relatoria do desembargador Maia da Cunha, decidiu que pode haver a distribuição dinâmica do ônus da prova em momento posterior à fase da decisão de saneamento do processo (artigo 357 do NCPC), desde que não haja violação aos artigos 9 e 10 do NCPC, bem como desde que haja momento processual hábil para a produção da prova.

Veja-se:

"Compromisso de compra e venda. Decisão que determinou a inversão do ônus da prova. Possibilidade de distribuição dinâmica do ônus da prova, de acordo com o art. 373, §1º, NCPC, mesmo depois do despacho saneador desde que não se trate de decisão surpresa. Inocorrência de preclusão ante a peculiaridade do caso, em que se alega devolução de nota promissória e ausência de recibo para comprovar depósito do sinal. Expedição de ofício para a instituição financeira apresentar extrato bancário da agravante por curto período de tempo que não representa prova impossível ou excessivamente difícil. Recurso não conhecido em parte e, na parte conhecida, improvido. (...). Ademais, não há preclusão para produção da prova. Embora a prova de pagamento seja, por natureza, documental, diante das peculiaridades do caso de ausência de recibo e de alegação de devolução de nota promissória, é razoável a inversão do ônus e produção neste momento processual. Nem se alegue que a inversão ocorreu de maneira intempestiva, porque o art. 373, §1º do NCPC não determina que a distribuição do ônus da prova ocorra, necessariamente, no despacho saneador, bastando apenas que a decisão não represente surpresa para a parte, o que não houve no presente caso, pois a agravante foi intimada em audiência, com prazo para se desincumbir do encargo". (g.n.).

Mas o que é ônus da prova?

Cassio Scarpinella Bueno define o ônus da prova como "a indicação feita pela própria lei de quem deve produzir a prova em juízo. A palavra 'ônus' relaciona-se com a necessidade da prática de um ato para a assunção de uma específica posição de vantagem própria ao longo do processo e, na hipótese oposta, que haverá muito provavelmente um prejuízo para aquele que não praticou o ato ou o praticou insuficientemente"¹.

Luiz Guilherme Marinoni² adota definição semelhante, sendo que para ele "é possível sintetizar o conceito de ônus como espécie de poder da parte que possibilita o agir, segundo interesses próprios, não obstante a existência de norma pré-determinada, cuja inobservância pode trazer prejuízos à própria parte onerada. (...). A ideia de ônus costuma ser ligada a um comportamento necessário para a obtenção de um efeito favorável, ao passo que, diante do ônus da prova, a parte onerada pode obter um resultado favorável mesmo sem cumprir seu ônus, isto é, ainda que sem produzir prova. Lembre-se que nada impede que o julgamento favorável ao autor se funde em provas produzidas de ofício ou pela parte adversa. Isso indica, com clareza, que a produção de prova não é um comportamento necessário para o julgamento favorável - ou para o resultado favorável. Na verdade, o ônus da prova indica que a parte que não produzir prova se sujeitará a um risco de um resultado desfavorável, ou seja, o descumprimento do ônus não implica, necessariamente, um resultado desfavorável, mas o aumento do risco de um julgamento contrário...".

No Código de Processo Civil de 2015 ("NCPC"), a regra geral do ônus da prova está prevista no artigo 373, sendo que cabe ao autor o ônus de comprovar a alegação de fato constitutivo do seu direito, e ao réu a alegação de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

É bem de ver, contudo, que o NCPC permite que a regra geral do ônus da prova, prevista nos incisos I e II do artigo 373, seja modificada, com a atribuição dinâmica do ônus da prova entre as partes; sendo que nas hipóteses do parágrafo primeiro do artigo 373 o magistrado poderá atribuir o ônus da prova de forma diversa.

Questão que imediatamente surge diante da possibilidade da atribuição dinâmica do ônus da prova é a relativa à obrigatoriedade do magistrado de comunicar previamente às partes se o procedimento processual será regido com a atribuição dinâmica do ônus da prova; com relativização da regra geral prevista nos incisos I e II do artigo 373 do NCPC.

A posição que nos parece mais adequada é a de que as partes sejam previamente comunicadas pelo magistrado, em decisão adequadamente motivada, acerca da decretação da atribuição dinâmica do ônus da prova.

E isso porque o ônus da prova, no nosso ver, é regra de instrução e/ou procedimento, sendo fundamental, até mesmo diante de uma leitura constitucional do processo e de um adequado respeito ao princípio do contraditório - aqui visto como ampla participação e diálogo entre os sujeitos processuais -, que o magistrado estabeleça com clareza, e em momento processual próprio, quais serão as regras do ônus da prova que deverão ser observadas no caso concreto.

Para Cássio Scarpinella Bueno³, "toda temática relativa ao ônus da prova, inclusive as hipóteses de sua inversão, deve ser entendida como regra de procedimento e não como regra de julgamento. Como é o magistrado o destinatário da prova, é importante que ele verifique com cada uma das partes as reais possibilidades da produção das provas de suas alegações em casos em que haja possibilidade de variação das regras gerais... Mais ainda quando há, nos diversos procedimentos, um específico momento ou, quando menos, um instante procedimental mais oportuno, para que o magistrado, se volte precipuamente à análise dos pontos controvertidos e sobre a necessidade da produção de sua prova correlata. Não há como, na atualidade do pensamento do direito processual civil, entender diferentemente. Tratar o ônus da prova como mera regra de julgamento, de juízo, acaba revelando uma visão privatista que desloca o magistrado dos fins - que são invariavelmente públicos - do processo".

Luiz Guilherme Marinoni⁴, no mesmo norte, adverte que "ninguém duvida que o juiz pode julgar favoravelmente à parte que não cumpriu o ônus da prova, uma vez que o julgamento pode se basear em provas produzidas de ofício ou mesmo em provas produzidas pela parte contrária. Mas isso não retira a importância de que as partes saibam, de forma prévia, a quem incumbe o ônus da prova, pois, se esse ônus não precisa ser necessariamente observado para que a parte obtenha um resultado favorável - e nesse sentido seria correto sustentar que o ônus da prova não é um verdadeiro ônus -, não há como negar que a parte deve ter ciência prévia do que deve fazer para ter um julgamento favorável independentemente de outras provas, produzidas de ofício ou pela parte contrária".

As partes precisam saber qual é a regra do ônus da prova que será considerada no procedimento; notadamente porque elas precisam saber como podem contribuir, com a devida participação no processo, e com base no direito constitucional à prova, para a obtenção de uma sentença de mérito favorável à sua pretensão.

É nítido que esclarecer previamente quais serão as regras do procedimento que regerão o trâmite processual, dentre elas a do ônus da prova, está dentro das diretrizes do princípio da cooperação e do dever de o magistrado aplicá-lo em sua dinâmica relação com os demais sujeitos processuais; princípio da cooperação este que está hoje previsto no artigo 6 do NCPC: "Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva".

O Superior Tribunal de Justiça, coroando a natureza de regra de instrução do ônus da prova, já bem decidiu que:

"PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. EXAME ANTERIOR À PROLAÇÃO DA SENTENÇA. PRECEDENTES DO STJ.

1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de instrução e não regra de julgamento, sendo que a decisão que a determinar deve - preferencialmente - ocorrer durante o saneamento do processo ou - quando proferida em momento posterior - garantir a parte a quem incumbia esse ônus a oportunidade de apresentar suas provas. Precedentes: REsp 1395254/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 29/11/2013; EREsp 422.778/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 29/02/2012, DJe 21/06/2012.

2. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1450473 / SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, 23.09.2014). (g.n.).

Portanto, parece claro que o magistrado, caso venha a alterar a distribuição do ônus da prova, deve alertar as partes, em decisão motivada, e, preferencialmente, em momento prévio ao início da fase de instrução; tudo de modo a permitir que os sujeitos processuais possam estar conscientes da regência probatória que será adotada no trâmite do procedimento.

O NCPC, exatamente neste sentido, e também coroando a perspectiva do ônus da prova como regra de instrução, prevê em seu artigo 357 que na decisão de saneamento e de organização do processo, o magistrado deve definir a distribuição dinâmica do ônus da prova, desde que observados os requisitos do artigo 373 do NCPC.

Assim, de acordo com o NCPC, a decisão de saneamento do processo seria o momento sugerido para a definição da distribuição do ônus da prova.

Porém, a redação do artigo 357 não nos parece ser inflexível, de modo a impedir que o magistrado decida sobre a distribuição do ônus da prova em momento processual anterior, ou mesmo posterior, ao do saneamento.

Caso o juiz, por exemplo, após a leitura da petição inicial e da contestação, já tenha condições de aferir se estão presentes as condições legais para a atribuição dinâmica do ônus da prova, parece plausível que ele deve, desde logo, já decidir se aplicará o parágrafo primeiro do artigo 373 do NCPC; não precisando, para tanto, aguardar a fase de saneamento do processo.

Por outro lado, caso, no decorrer da instrução, pareça mais clara ao magistrado a presença dos requisitos da atribuição dinâmica do ônus da prova, mostra-se plausível, desde que observadas as normas fundamentais do NCPC, que seja determinada a dinamização do ônus da prova.

O mais importante é que o magistrado não venha a permitir que a fase de instrução do processo ocorra e finalize sem que as partes estejam claramente conscientes se houve - ou não - a atribuição dinâmica do ônus da prova, de modo a evitar-se que apenas sejam comunicadas da dinamização do ônus da prova na sentença, o que é absolutamente vedado pelo devido processo legal e pelo NCPC, o qual não permite o modelo das "decisões surpresa".

André Pagani de Souza⁵, a esse respeito, doutrina que: "É importante ressaltar que a flexibilização das regras sobre o ônus da prova pode gerar uma decisão surpresa, na hipótese de o magistrado não informar as partes previamente que não observará a distribuição do ônus, tal qual disciplinada pelo art. 333 do código de processo civil. Em outras palavras, o órgão judicial não pode informar as partes que flexibilizou as regras sobre o ônus da prova somente no momento do julgamento. É de rigor que ele, observando o seu dever de prevenção decorrente do princípio do contraditório, advirta as partes sobre o ônus da prova no caso concreto, para que as partes possam atuar de modo a influenciar na preparação do julgamento".

Daniel Penteado de Castro⁶, na mesma linha, enfatiza que "filiamo-nos ao entendimento de que o magistrado deverá alertar as partes sobre a possibilidade de inversão, o que implica numa dilação probatória mais densa e garantidora da defesa de ambas as partes litigantes na demanda. Aliás, sob esse enfoque, assegurar aos litigantes a produção das provas que se fizerem necessárias (principalmente ao réu, já ciente da possibilidade da inversão), certamente conduzirá a um julgamento mais seguro e equânime, à medida que cada parte produzirá a prova que entender necessária e estará ciente do ônus que lhe compete, deixando, portanto, de se surpreender com a regra da inversão de imediato na sentença".

E conforme apontado acima, há julgados do Superior Tribunal de Justiça e recente julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo que permitiram a dinamização do ônus da prova em momento posterior à fase de saneamento, sempre com a ressalva de que tal atribuição dinâmica se deu antes do encerramento da fase de instrução e com observância das normas fundamentais que hoje regem o NCPC; tudo de modo a se permitir, de fato, que haja tempo processual hábil para a produção da prova determinada pelo magistrado.

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1 Bueno, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Vol. 2, Tomo I. 5ª. Edição. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 288

2 Marinoni, Luiz Guilherme. Arenhart, Sérgio Cruz. Prova. 2ª. Edição. São Paulo: RT, 2011. p. 178.

3 Bueno, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Vol. 2, Tomo I. 5ª. Edição. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 290.

4 Marinoni, Luiz Guilherme. Arenhart, Sérgio Cruz. Prova. 2ª. Edição. São Paulo: RT, 2011. p. 177.

5 Souza, André Pagani. Vedação das decisões - surpresa no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 178.

6 Castro, Daniel Penteado de. Poderes instrutórios do juiz no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 161.