Não decorre do regime do novo Código de Processo Civil - NCPC, tampouco das últimas reformas havidas no Código de Processo Civil de 1973, as tentativas do legislador de suprimir, ceifar ou apequenar o cabimento do recurso de agravo de instrumento. Embora as reformas tendam a revelar o ódio legislativo por indigitado recurso¹, o agravo de instrumento paulatinamente ressurge como uma fênix, senão sobrevive tal como Prometeu, quando do cumprimento de seu castigo acorrentado no cume do monte Cáucaso, tendo seu fígado dilacerado, porém regenerado todos os dias².

Em outra oportunidade desta coluna foram apontar decisões dos tribunais admitindo o cabimento de agravo referentes à competência³. O brevíssimo ensaio se destina a trazer entendimentos que vem alargando o cabimento do agravo em matéria de prova.

Diferentemente do regime do CPC/73, em que construções jurisprudenciais admitiam o cabimento de mandado de segurança contra decisão interlocutória como sucedâneo recursal¸ porém limitados seus requisitos à demonstração de teratologia da decisão impugnada, as primeiras tentativas de manejo do writ of mandumus sob a vigência do NCPC não vingaram o êxito pretendido:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO INDENIZATÓRIA - ACIDENTE DE TRÂNSITO - REDESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO, INSTRUÇÃO E JULGAMENTO - INDEFERIMENTO - Matéria que não se insere no rol taxativo previsto no artigo 1.015 do Novo Código de Processo Civil - Aplicação do artigo 932, III do mesmo diploma legal - Recurso não conhecido."

(Relator(a): Claudio Hamilton; Comarca: Ribeirão Preto; Órgão julgador: 25ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 10/11/2016; Data de registro: 11/11/2016, TJ/SP Processo 2211451-48.2016.8.26.0000)

"MANDADO DE SEGURANÇA - Writ impetrado contra decisão judicial insuscetível de questionamento por meio de agravo de instrumento - Rol taxativo do artigo 1.015 do Código de Processo Civil - Limitação recursal que não implica falta de acesso ao Judiciário, mas nova sistemática recursal - Incabível a utilização do mandado de segurança - Inadequação da via eleita - Inconformismo que deve ser alegado em preliminar de apelação ou contrarrazões - Ausência de direito líquido e certo - Precedentes - Petição inicial indeferida - Mandado de segurança extinto, sem análise de mérito."

(Relator(a): Cristina Cotrofe; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 29/11/2016; Data de registro: 29/11/2016, TJ/SP Processo 2206387-57.2016.8.26.0000)

"MANDADO DE SEGURANÇA - Falta de condição da ação - Existência de recurso próprio para impugnação do ato judicial - Decisão interlocutória passível de impugnação por apelação - Nova sistemática de impugnação das decisões não agraváveis prescrita pelo Novo Código de Processo Civil - Aplicabilidade dos artigos 5º e 6°, §5°, da Lei nº 12.016/2009 - Inteligência da Súmula nº 267 do Supremo Tribunal Federal - Ademais, sem demonstração do prejuízo evidente com infringência a direito pela impugnação remota da decisão interlocutória não agravável - Ausente decisão teratológica - Petição inicial indeferida. Mandado de segurança extinto, sem resolução do mérito."

(Relator(a): Sá Moreira de Oliveira; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 33ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 22/08/2016; Data de registro: 25/08/2016, TJ/SP Processo 2135411-25.2016.8.26.0000)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1ª CÂMARA RESERVADA AO MEIO AMBIENTE. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. Ação de obrigação de fazer.

1. Decisão agravada que fixou à agravante o pagamento de multa no percentual de 2% sobre o valor atualizado da causa em razão do não comparecimento à audiência de conciliação. Intelecção do art. 334, § 8º do CPC.

2.Insurgência veiculada por recurso de agravo. Inadmissibilidade. Hipótese que não se encontra elencada no rol taxativo do artigo 1.015 do NCPC/2015. Agravo a que se nega seguimento por ausência de um dos pressupostos de admissibilidade recursal. Recurso não conhecido."

(Relator(a): Oswaldo Luiz Palu; Comarca: Guarulhos; Órgão julgador: 1ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente; Data do julgamento: 27/10/2016; Data de registro: 04/11/2016, TJ/SP Processo 2135712-69.2016.8.26.0000)

Por outro lado, a despeito do rigor pregado em inadmitir qualquer interpretação extensiva do art. 1.015 do NCPC, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ao examinar questão ligada à inversão do ônus da prova (o que em tese se aproximaria do cabimento do recurso de agravo na forma do art. 1.015, XI⁴), acabou por analisar outras questões decididas na decisão impugnada:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação revisional de contrato bancário - Prova pericial requerida pelos autores - Decisão saneadora - Deferimento da perícia e definição de que será suportada pelo réu em razão da inversão do ônus da prova - Ausência de recurso oportuno pelo réu - Preclusão - Agravo não conhecido nessa parte - Proposta de honorários apresentada pelo perito (R$ 85.000,00) - Decisão agravada que facultou às partes apresentarem manifestação e determinou o depósito pelo réu em dez dias - Acolhimento na parte em que o agravante se insurge contra a não apreciação, pelo juízo a quo, da impugnação apresentada quanto ao valor dos honorários e a inobservância do art. 465, § 3º, do CPC/2015 - Recurso não conhecido em parte e, na parte conhecida, provido para anular a decisão agravada, com determinação".

Uma interpretação restritiva do art. 1.015, XI, do NCPC diria que somente a questão ligada à inversão dinâmica do ônus da prova poderia ser devolvida para reexame pelo tribunal via recurso de agravo de instrumento. Todavia, a corte paulista nitidamente examinou matéria distinta do rol taxativo, para assim decidir acerca da não apreciação do juiz quanto a impugnação dos honorários periciais fixados.

"O agravante se insurge contra: 1) o ônus que lhe foi imposto para pagamento dos honorários do perito, requerendo que incida sobre os agravados; 2) a não apreciação, pelo juiz "a quo", da impugnação aos honorários periciais, apresentada às fls. 1.066/1.070.

Pois bem; com relação ao pagamento dos honorários, verifica-se que a questão está preclusa, sendo o caso de não se conhecê-la, portanto.

Às fls. 738 dos autos digitais, foi proferida decisão saneadora que fixou os pontos controvertidos, nomeou perito e estabeleceu: "A prova pericial será suportada pelo réu uma vez que há relação de consumo, nos termos do art. 6º do CDC."

Referida decisão, publicada em 19/8/2014 (fls. 740), não foi objeto de interposição de recurso pelo réu, ora agravante.

(...)

Em contrapartida, merece reforma a r. decisão agravada no que tange à imposição ao agravante do depósito dos honorários periciais, sem que antes houvesse a apreciação judicial da manifestação de fls. 1.066/1.070 acerca do valor estimado pelo perito (R$ 85.000,00 fls. 1.058/1.062).

Com a devida vênia, o juízo a quo não observou o disposto no art. 465, §3º, do CPC/2015, que assim dispõe: "As partes serão intimadas da proposta de honorários para, querendo, manifestar-se no prazo comum de 5 (cinco) dias, após o que o juiz arbitrará o valor, intimando-se as partes para os fins do art. 95".

Ora, assim como o juiz não está vinculado à eventual impugnação, também não está atrelado à importância proposta pelo perito a título de honorários, cabendo-lhe arbitrar a remuneração do experto e, após, intimar a parte para o pagamento.

Como tal procedimento não foi observado, deve, então, ser anulada a decisão agravada nessa parte.

Ante o exposto, não conheço de parte do recurso e, na parte conhecida, dou provimento para anular a decisão agravada de fls. 110, determinando-se a apreciação da manifestação do agravante de fls. 1.066/1.070 e o cumprimento do art. 465, § 3º, do Código de Processo Civil vigente."

(Relator(a): Jonize Sacchi de Oliveira; Comarca: Osasco; Órgão julgador: 24ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 22/09/2016; Data de registro: 28/09/2016, TJSP Processo nº 2084158-95.2016.8.26.0000, grifou-se)

Em outra oportunidade, a corte bandeirante foi mais enfática em permitir interpretação extensiva de hipóteses que não necessariamente se enquadrariam no art. 1.015 do NCPC:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação ordinária revisional de contrato bancário c.c. pedido consignatório - Contrato de financiamento - Deferimento de perícia e ordem à autora de depósito dos honorários do perito - Alegada necessidade de observância da requerida inversão do onus probandi para a imposição do pagamento dos honorários periciais - Inversão do ônus da prova que não implica inversão do ônus financeiro - Perícia contábil requerida pela autora e deferida no exclusivo interesse desta - Ônus e eventual custo da prova a cargo da promovente da demanda - Artigos 82, 95 e 373 do CPC - Decisão mantida - Recurso improvido."

"Alega a agravante, em resumo, que requereu a inversão do ônus da prova por se tratar de relação de consumo, devendo os honorários periciais, em razão disso, ser suportados pelo agravado (fls. 1/8).

(...)

Mencionado cânone processual, como se extrai de sua letra ou intelecção, estabelece, precisamente, que, atualmente, só cabe o recurso de agravo de instrumento nas hipóteses ali indicadas, não cabendo essa modalidade de insurgência contra atos que não se encaixam nas hipóteses expressamente previstas.

O caso em tela cuida da hipótese de deferimento de prova pericial postulada pela parte autora, determinando a ela o ônus financeiro da sua produção, não expressamente prevista no referido artigo 1.015 do atual CPC.

Trata-se, pois, de circunstância que conduziria ao entendimento equivocado, como adiante restará esclarecido de que a insurgência não admitiria cognoscibilidade.

(...)

Observa-se, pois, que, embora não se encontre expressamente prevista nas hipóteses de decisões recorríveis por meio de agravo de instrumento, dispostas no artigo 1.015 do CPC em vigor, a r. decisão reptada, que deferiu a prova pericial postulada pela agravante, determinando a ela o ônus financeiro da sua produção, alegando a recorrente a respectiva incorreção da determinação por sustentar a necessidade da inversão do ônus da prova, foi impugnada adequadamente, por meio do recurso cabível, razão porque dele se conhece.

(...)

Ao que se depreende das alegações das razões recursais e, notadamente, da petição encartada a fls. 105/108 dos autos, a perícia foi induvidosamente requerida pela agravante, inexistindo norma ou excepcionalidade que imponha a inversão do ônus financeiro de produzi-la.

(...)"

(Relator(a): Correia Lima; Comarca: Osasco; Órgão julgador: 20ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 07/11/2016; Data de registro: 10/11/2016, TJ/SP Processo 2207941-27.2016.8.26.0000, grifou-se)

A despeito do julgado acima conferir interpretação extensiva a dada hipótese de cabimento do recurso de agravo previsto no art. 1.015 do NCPC, o primeiro julgado em referência indubitavelmente adentrou no conhecimento de matéria diversa da prevista no aludido dispositivo.

Dos apontamentos acima emerge a constatação no sentido do recurso de agravo finalmente estar com os dias contados, senão limitadas, objetivamente, a situações específicas de cabimento, desta feita referendado o intuito do legislador pelo perfil da jurisprudência. Ainda assim, não passam incólumes interpretações extensivas das hipóteses arroladas no art. 1.015 ou, por vezes, o aproveitamento de dada situação legítima de cabimento para também se examinar outras questões decididas na mesma decisão impugnada.

__________

1 O texto do novel código é expresso em prever hipóteses taxativas previstas no art. 1.015 de referido diploma.

2 Esta metáfora é trabalhada com brilhantismo por Heitor Vitor Mendonça Sica (O agravo de instrumento e o mito de Prometeu: considerações sobre a Lei n. 11.187/2005. In. WAMBIER, Theresa Arruda Alvim e NERY JR., Nelson (org). Aspectos polêmicos e autuais dos recursos cíveis. 1. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v. 1, p. 193-219). A despeito de festejado ensaio haver sido concebido há mais de uma década, as críticas ali propostas guardam sua contemporaneidade com o tema presente.

3 Nesse sentido, MARQUES NETO, Elias. Agravo dei instrumento - recentes julgados que autorizam a interposição do agravo de instrumento contra decisões referentes à competência. In Migalhas.

4 Referida hipótese trata das decisões fundadas no art. 373, § 1º, também conhecida por carga dinâmica da prova, o que, para alguns setores da doutrina, não se confunde com a inversão do ônus da prova.