O que é uma "decisão-surpresa" e a razão pela qual ela é vedada no processo civil

O art. 10 do Código de Processo Civil (CPC) estabelece que "o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício" (grifos nossos).

Vale observar que o art. 10 é um desdobramento do caput art. 9º, também do CPC, que ordena ao Estado-juiz o seguinte: "não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida"¹.

Em outras palavras, ambos os dispositivos consagram o princípio do contraditório previsto no inciso LV do art. 5º da Constituição Federal (CF) ao dispor que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

Originariamente, o contraditório era resumido no binômio informação-reação. Ou seja, todos têm o direito de saber que contra si foi formulado um pedido de tutela jurisdicional e também de reagir a esse ato postulatório, sendo assegurada a ampla defesa ao longo de todo o processo.

Com o tempo, começou-se a perceber que apenas assegurar o direito à informação relativa à prática de atos envolvendo o Estado no exercício da jurisdição e garantir formalmente o direito à defesa não era o suficiente. Também se tornou necessário que o juiz participasse efetivamente do processo judicial, assegurando que ambas as partes tivessem reais possibilidades de influir no resultado final da atividade jurisdicional. Isso significa que dizer que o juiz também é um destinatário do princípio do contraditório.

A melhor forma de garantir a participação das partes e do juiz no processo - concretizando o princípio do contraditório - é mediante o diálogo. Para que as partes possam participar efetivamente do processo com reais chances de influir no seu resultado, é preciso que o juiz dialogue com elas, pedindo esclarecimento quando tiver dúvidas e também deixando claro para elas quais são as questões e os pontos que ele entende serem importantes para a resolução do litígio que lhe foi apresentado.

Por essas razões é que o princípio do contraditório passou a ser retratado na doutrina como um trinômio: informação-reação-participação (ou informação-reação-diálogo, ou, ainda, informação-reação-cooperação)². Assim, antes mesmo da entrada em vigor do CPC, já vinha se consolidando a ideia de que para se cumprir o comando inserido no art. 5º, inciso LV da CF, deveria haver um diálogo entre o juiz e as partes, de modo que todos participem ativamente do processo, cooperando para que o seu desfecho seja o melhor possível, resultado do trabalho conjunto de todos os que nele atuaram.

Não é por outro motivo que o CPC atual traz também como norma fundamental, ao lado dos arts. 9º e 10, o enunciado do art. 6º: "todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva" (grifos nossos). É dizer, o juiz e as partes devem cooperar - mediante diálogo e participação efetiva - para se obter uma decisão de mérito justa e efetiva. As partes cooperam pedindo, alegando e provando sempre pautadas pela boa-fé (CPC, art. 5º) e o juiz também coopera, ao exercer seus poderes, dirigir o processo e decidir, zelando pelo princípio do contraditório e cuidando para que se consiga, em tempo razoável, uma decisão de mérito justa e efetiva.

No tocante à conduta do juiz no curso do processo, Miguel Teixeira de Sousa ensina que o magistrado tem os seguintes deveres decorrentes da cooperação: (i) dever de esclarecimento (o juiz deve solicitar às partes explicações sobre o alcance de suas postulações e manifestações); (ii) dever de prevenção (as partes devem ser alertadas do uso inadequado do processo e da inviabilidade do julgamento do mérito); (iii) dever de consulta (o juiz deve colher manifestação das partes preparatória de sua própria manifestação ou decisão); (iv) dever de auxílio (incentivar as partes no sentido de superar dificuldades relativas ao cumprimento adequado de seus direito, ônus, faculdades ou deveres processuais)³.

À luz do que foi exposto até aqui, o juiz não pode, em hipótese alguma, proferir uma decisão cujos fundamentos as partes não tiveram oportunidade de se manifestar, pois isso violaria, a um só tempo, o inciso LV do art. 5º da CF, bem como os arts. 10, 9º, 6º e 5º, do CPC. Isso porque o juiz, ao trazer um "fundamento-surpresa" para a sua decisão, violaria o dever de consulta acima referido, impedindo que as partes participassem do processo com reais chances de influir no seu resultado, contrariando o comando do princípio do contraditório, assim como a cooperação e a boa-fé que lhe são inerentes.

Assim, no Brasil, está vedada a decisão "(...) fundada em premissas que não foram objeto de prévio debate ou a respeito das quais não se tomou prévio conhecimento no processo em que é proferida"⁴. Vale acrescentar que tais premissas podem ser questões de fato ou de direito a respeito das quais não se tomou conhecimento, ou melhor, não foram ventiladas no processo para possibilitar o debate à luz do contraditório.

Portanto, se antes da entrada em vigor do CPC atual já era possível depreender a impossibilidade de um juiz proferir uma "decisão-surpresa", tal qual descrita acima, hoje em dia, considerando-se o disposto não apenas no art. 10, mas nos arts. 5º, 6º e 9º do referido diploma legal, não há margem para qualquer dúvida sobre a sua vedação no sistema atual.

Como os tribunais têm decidido acerca da vedação das decisões-surpresa?

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar um recurso especial, entendeu que deveria ser declarar nula uma decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Piauí cujo fundamento foi uma surpresa para as partes. O que aconteceu, em apertada síntese, foi o seguinte: durante todo o processo em primeira instância, as partes afirmaram existir entre elas um "contrato de prestação de serviços" mas, o Tribunal local, ao julgar os recursos de apelação de ambas as partes, considerou que teria existido, na realidade, um "contrato de agência ou representação comercial", aplicando a lei 4.886/1995 para solucionar o litígio entre elas, sem que ninguém tivesse feito qualquer cogitação a respeito do assunto. Confira-se, a propósito, a ementa do julgado:

"RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. MANDATO. SUCESSÃO. INCORPORADORA. VALIDADE. CONTRATO. PRORROGAÇÃO. RESCISÃO UNILATERAL. PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO. VIOLAÇÃO. NULIDADE. RECONHECIMENTO.

(...)

2. Segundo o princípio da adstrição, o provimento judicial deve ter como balizas o pedido e a causa de pedir. Sob essa perspectiva, o juiz não pode decidir com fundamento em fato não alegado, sob pena de comprometer o contraditório, impondo ao vencido resultado não requerido, do qual não se defendeu.

3. A Corte local, ao inovar no julgamento da apelação, trazendo a afirmação de que o contrato ajustado entre as partes era de agência, cerceou o direito de defesa do réu, impondo-lhe as consequências previstas pela Lei nº 4.886/1965 para a rescisão imotivada do contrato de representação comercial sem que houvesse requerimento da autora e sem possibilidade de apresentar argumentos ou produzir provas em sentido contrário. (REsp 1641446/PI, Rel. ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/3/2017, DJe 21/3/2017)"

Ou seja, no caso apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, a causa de pedir indicava que o contrato celebrado entre as partes era de "prestação de serviços". Apesar disso, o Tribunal de Justiça do Piauí alterou a causa de pedir para enquadrar o contrato celebrado entre as partes em outra hipótese normativa, a do contrato de "agência ou representação comercial", disciplinado por outra lei, a lei 4886/1995.

Não se duvida que o Tribunal, nesse caso, poderia aplicar uma nova lei ou dar um novo enquadramento para os fatos narrados pelas partes. Todavia, não poderia ter feito isso sem observar o princípio do contraditório, dando oportunidade para as partes se manifestarem sobre esse novo enfoque. Ao não observar o contraditório, proferiu-se uma decisão-surpresa, que foi corretamente declarada nula pelo Superior Tribunal de Justiça.

Em outra decisão recente, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) também declarou nula uma "decisão-surpresa". O magistrado, em primeiro grau de jurisdição, sem ouvir as partes previamente, converteu uma "ação de despejo", cumulada com pedido de cobrança de aluguéis, em uma "ação de execução", sem que as partes tivessem formulado pedido nesse sentido. Acertadamente, o referido Tribunal declarou nula a decisão em julgado assim ementado:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE DESPEJO C.C. COBRANÇA - Locação - Desocupação voluntária do imóvel - Conversão de ofício, pelo Magistrado, da ação de conhecimento em execução - Descabimento - Violação ao art. 10 do CPC - Prejuízo às partes constatado - Anulação da decisão agravada - Recurso provido. (Relator(a): Hugo Crepaldi; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 25ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 20/04/2017; Data de registro: 20/4/2017)"

Em outra oportunidade, o TJSP também declarou nula uma sentença que julgou extinta uma demanda por se entender que inexistiria interesse processual e a petição inicial seria inepta, sem que se desse oportunidade para as partes se manifestassem sobre o fundamento da decisão. Tendo em vista que a decisão foi uma surpresa para as partes, que não haviam alegado a inépcia da inicial ou a inexistência de interesse processual, o Tribunal corretamente declarou nula a decisão por meio de acórdão cuja ementa é a seguinte:

"Ação de consignação em pagamento - Processo extinto sem julgamento do mérito, com fulcro no art. 485, I e VI, do NCPC - Ausência de interesse processual e inépcia da inicial que foram reconhecidas pelo magistrado sem oportunizar às partes a respectiva manifestação - Regra insculpida no art. 10 do NCPC - Violação ao contraditório caracterizada - Sentença anulada - Recurso provido. (Relator(a): Moreira Viegas; Comarca: São José do Rio Preto; Órgão julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 5/4/2017; Data de registro: 5/4/2017)"

Em outra ocasião, o TJSP reconheceu que houve "decisão-surpresa" e declarou nula uma decisão que reconheceu a prescrição, no curso do processo, sem dar prévio conhecimento às partes sobre as premissas da sentença que se pretendia proferir. Ainda que se possa reconhecer de ofício a prescrição, tal decisão violou a parte final do art. 10 do CPC. Veja-se:

"EXECUÇÃO - PRESCRIÇÃO - "DECISÃO-SUPRESA" - Pretensão de reforma da respeitável sentença que extinguiu o processo, reconhecida a prescrição da pretensão executiva - Cabimento - Hipótese em que deve ser anulada a respeitável sentença, pois não houve prévia manifestação da parte acerca do decurso do prazo prescricional - Vedação da chamada "decisão-surpresa", nos termos do novo Código de Processo Civil (arts. 9º e 10º) - RECURSO PROVIDO. (Relator(a): Ana de Lourdes Coutinho Silva da Fonseca; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 21/3/2017; Data de registro: 21/3/2017)"

Em outra decisão acertada, o TJ/SP deixou de aplicar o entendimento firmado no enunciado da Súmula 385 do STJ porque as partes não haviam tido a oportunidade de se manifestar sobre a questão. Resumidamente, tratava-se de um pedido de indenização por danos morais em razão da inscrição indevida do nome de alguém nos serviços de proteção ao crédito, mas que já tinha outros títulos protestados. Apesar de o STJ entender que nessa hipótese não haveria dano moral indenizável em razão de já existir outros títulos protestados, não se aplicou tal entendimento porque as partes não tiveram chance para falar sobre a questão. O julgado foi assim ementado:

"Ação declaratória de inexigibilidade de débito cumulada com pedido de indenização por danos morais - Inscrição indevida do nome da autora pela requerida - Procedência da ação - Inexigibilidade reconhecida na sentença - Indenização por danos morais fixada em R$ 15.000,00 - Apelação da requerida - Valor indenizatório que se mostra excessivo - Preexistência de anotações negativas em nome da autora - Questão que não foi debatida nestes autos - Inaplicabilidade da Súmula 385 do Superior Tribunal de Justiça em atenção ao art. 10 do CPC/2015 - Surpresa à parte e ofensa ao contraditório - Circunstância que, no entanto, deve ser sopesada no arbitramento do quantum indenizatório - Danos morais reduzidos a R$ 5.000,00 - Juros moratórios que devem incidir a partir do evento danoso em atenção à Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Relator(a): Jonize Sacchi de Oliveira; Comarca: Campinas; Órgão julgador: 24ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 30/01/2017; Data de registro: 24/2/2017)"

Por fim, cumpre mencionar uma última decisão do TJ/SP em que foi declarada nula uma decisão que extinguiu prematuramente um processo por se entender que o pedido formulado era juridicamente impossível sem que se desse oportunidade para as partes de se manifestarem sobre a hipótese utilizada como fundamento da "decisão-surpresa". Confira-se:

"CONDOMÍNIO - EXCLUSÃO DE CONDÔMINO ANTISSOCIAL - AÇÃO JULGADA EXTINTA - CARÊNCIA DE AÇÃO - IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - SANÇÃO GRAVOSA QUE NÃO POSSUI PREVISÃO NO CÓDIGO CIVIL - INCONFORMISMO - OMISSÃO DO LEGISLADOR QUE, POR SI SÓ, NÃO PROÍBE A PRETENSÃO DEDUZIDA EM JUÍZO, NEM AFASTA A APLICAÇÃO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS QUE INTEGRAM O DIREITO PRIVADO - DEVER DA JUSTIÇA DE SOLUCIONAR A CONTROVÉRSIA PELO MÉRITO - DIREITO DE AÇÃO RECONHECIDO - SENTENÇA ANULADA. RESULTADO: apelação parcialmente provida. (Relator(a): Alexandre Coelho; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 7/4/2016; Data de registro: 7/4/2016)"

Em suma, os julgados referidos acima demonstram que o art. 10 do CPC tem sido aplicado em consonância com o princípio do contraditório e também com os aspectos doutrinários acima esboçados, o que permite concluir com firmeza que: "é vedada, no sistema processual brasileiro, a prolação de 'decisão-surpresa'".

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2 Nesse sentido, Cassio Scarpinella Bueno, antes da entrada em vigor do CPC atual, ao tratar da relação entre o princípio do contraditório e a cognição jurisdicional, já escrevia que "(...) não há espaço para duvidar que a realização de um pleno contraditório, de uma ampla defesa, de um devido processo legal, em que se assegure ampla possibilidade de participação, de diálogo, de cooperação entre o magistrado, as partes e quiçá eventuais outros sujeitos processuais, todos voltados, em última análise, para o proferimento de melhor decisão jurisdicional, impõe, adotando-se as premissas doutrinárias que abriram o presente item, a realização de uma cognição exauriente" (Amicus curiae e processo civil brasileiro: um terceiro enigmático. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 92).

3 SOUSA, Miguel Teixeira de. Aspectos do novo processo civil português. Revista de Processo, n. 86. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 174-184.

4 SOUZA, André Pagani de. Vedação das decisões-surpresa no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 136.