Quanto ao princípio da publicidade, necessário ressaltar que o novo diploma ampliou o rol de casos em que o processo está protegido pelo segredo de justiça, estendendo expressamente o sigilo aos processos relativos à separação de corpos, à união estável, naqueles em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade e que digam respeito à arbitragem. Referido rol encontra previsão no artigo 189 do diploma².

Embora o código de 2015 tenha incluído novas hipóteses em que feitos podem tramitar em segredo de justiça, a jurisprudência³ do Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento no sentido de que essas hipóteses constituem rol exemplificativo, não exaustivo, sendo autorizado o sigilo dos processos em outras situações também merecedoras de tutela jurisdicional, por envolverem a preservação de outras garantias, valores e interesses fundamentais.

Acerca da confidencialidade dos processos judiciais que versem sobre arbitragem, Teresa Wambier⁴ ensina que o referido procedimento consagra a plena autonomia da vontade das partes, inclusive para a eleição do direito aplicado e para a cláusula de confidencialidade. Por outro lado, o processo judicial contém regras procedimentais que asseguram a publicidade. Por isso, casos envolvendo procedimento de arbitragem e atividade jurisdicional, como é o caso da ação anulatória de sentença arbitral, a confidencialidade merece ser justificada como sendo uma medida de maior relevância que o interesse público na publicidade daquela decisão, tendo em vista que a publicidade é, não apenas um bem jurídico protegido legalmente, mas também tutelado pelo artigo 5º, inciso LX, da Constituição Federal.

Quanto ao princípio da fundamentação das decisões judiciais, cuida-se de garantia decorrente do devido processo legal, prevista expressamente no artigo 93, inciso IX, Constituição Federal⁵, aplicável às partes em face da liberdade do magistrado em decidir conforme o seu livre convencimento.

A garantia da fundamentação das decisões não é uma novidade na legislação infraconstitucional, vez que se encontra prevista desde o Código de Processo Civil de 1939⁶, consistindo no elemento da decisão judicial, o qual indica os motivos jurídicos que justificam a conclusão a que se tenha chegado⁷.

O atual diploma processual civil promoveu relevantes alterações no tocante à aplicação deste postulado, visto que definiu parâmetros específicos a serem observados pelo julgador ao proferir sua decisão, sob pena de não ser considerada válida. Portanto, definiu os contornos e abrangências de uma decisão suficientemente motivada, de modo a possibilitar o exercício do contraditório pelas partes em relação às razões apresentadas pelo julgador.

O artigo 489 § 1º do Código de Processo Civil indicou as hipóteses legais em que uma decisão não será considerada fundamentada. Nesse âmbito, enquadra-se a decisão, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (i) se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; (ii) empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; (iii) invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; (iv) não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; (v) se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; (vi) deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Ao comentar o dispositivo, Rizzo destaca que "na fundamentação da decisão judicial, o juiz deverá expor os motivos determinantes para seu convencimento, tanto para o acolhimento, total ou parcial, dos argumentos da parte vencedora, quanto para o desacolhimento total ou parcial, dos argumentos da parte derrotada. Trata-se da clara exposição do caminho lógico percorrido pelo juiz, que auxilia na efetiva distinção entre a sentença legítima e a sentença arbitrária⁸".

O inciso I rechaça a mera indicação, reprodução ou paráfrase de ato normativo, estabelecendo que o julgador deve expor a correlação do dispositivo aplicado com a causa ou a questão decidida, demonstrando os elementos do caso concreto que atraem a aplicação de determinado ato normativo.

O inciso II considera desfundamentada a decisão que se limita a utilizar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicitar sua relação com as circunstâncias do caso sub judice. Note-se que não se trata de uma proibição de que o juiz faça uso de conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais. Estes possuem grande relevância num contexto de força normativa dos princípios e de abertura hermenêutica em busca da máxima efetividade dos direitos. O que o dispositivo impõe é a necessidade de fundamentação do motivo de sua incidência no caso concreto.

Já os incisos III e IV buscam evitar as decisões genéricas, que poderia ser utilizada indiscriminadamente para qualquer caso. Como exemplos corriqueiros de decisões desse tipo, têm-se aquelas que se limitam às seguintes afirmações: "estando presentes os requisitos do fumus boni iuris e o periculum in mora, defiro a liminar pretendida pela requerente"; ou "presentes os requisitos legais, suspendo a decisão agravada". Logo, não podendo ser genéricas, há que serem enfrentados os argumentos trazidos pelas partes que possam infirmar a conclusão, sob pena de negativa de prestação jurisdicional.

Por fim, interessante notar que os incisos V e VI, do dispositivo utilizaram da fundamentação das decisões para garantir a observância dos precedentes, na medida em que previram as técnicas do distinguishing e do overruling. O inciso V estabeleceu que é dever do julgador, ao aplicar precedente ou enunciado de súmula, analisar seus fundamentos determinantes e a adequação ao caso concreto. Já o incido VI fixou que, para que o julgador deixe de aplicar enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente, deve fundamentar sua decisão a partir dos critérios da distinção do caso ou da superação do entendimento.

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça⁹ considerou omisso acórdão recorrido, que deixou de observar precedente estabelecido pela Segunda Seção do Tribunal. Referido precedente fora adotado como fundamento pelo recorrente, visto que corroborava com a tese recursal e tratava exatamente da controvérsia a ser dirimida.

Na decisão foi fixado o entendimento no sentido de que a análise deste precedente era imprescindível para o deslinde do caso, fosse para efetuar o distinguishing, fosse para reconhecer a superac¸a~o do posicionamento (overruling). "Mostra-se imprescindível, no caso, que o Juízo aprecie o precedente indicado e que trata exatamente do ponto nodal da controvérsia - qual seja a possibilidade de se manejar ação possessória contra eventual esbulho decorrente de decisão judicial -, seja para efetuar o distinguishing, seja para reconhecer a superação do posicionamento (overruling), não podendo ficar silente quanto ao ponto".

A inobservância do precedente sem a apresentação das razões que justifiquem sua inaplicabilidade ao caso concerto implica em fundamentação meramente formal. Logo, a decisão passa a não considerar os argumentos das partes, tornando o exercício do contraditório, consequentemente, ineficaz.

A publicidade e a fundamentação das decisões são garantias inerentes ao próprio Estado de Direto. O acesso e o conhecimento do teor do processo, bem como a devida motivação das decisões garante às partes o controle do raciocínio adotado pelo seu relator, permitindo, por conseguinte, o exercício de outros direitos fundamentais, como o contraditório, a ampla defesa e o duplo grau de jurisdição. No momento em que se consagra a noção de um processo colaborativo, a publicidade e a fundamentação das decisões são partes integrantes na busca pela concretização de um diálogo efetivo entre as partes e o juiz na construção da melhor solução para o conflito.

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2 Art. 189. Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os processos:

I - em que o exija o interesse público ou social;

II - que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes;

III - em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade;

IV - que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo.

3 STJ, REsp 1.082.951/PR, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 17/08/2015.

4 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim... [et al.] Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 85

5 Art. 93, IX: todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.

6 Art. 280. A sentença, que deverá ser clara e precisa, conterá:

I - o relatório;

II - os fundamentos de fato e de direito;

III - a decisão.

Parágrafo único. O relatório mencionará o nome das partes, o pedido, a defesa e o resumo dos respectivos fundamentos.

7 CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo Código de Processo Civil Brasileiro 3.ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 280-281

8 AMARAL, Guilherme Rizzo. Comentários às alterações do novo CPC. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 590.

9 STJ. EDcl no AgInt no AgInt no REsp 1787877. Relator: Ministro Luis Felipe Saloma~o. Publicado em: 25/09/2018.