É nesse sentido que se pode afirmar que os artigos 9º e 10º do Diploma Processual Civil consagram o princípio do contraditório em sua dimensão efetiva, substancial. O código anterior não possuía regra com semelhante abrangência, embora contivesse disposições que, em casos específicos, determinassem a oitiva da parte contrária antes da prolação de decisões que pudessem lhe causar prejuízo.

O artigo 9º do CPC/2015 assim preconiza:

Art. 9º - Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:

I - à tutela provisória de urgência;

II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;

III - à decisão prevista no art. 701.

Há, assim, a consagração de regra geral que estipula a prévia oitiva da parte antes de decisões que lhe possam ser prejudiciais. As exceções são previstas no parágrafo único e ocorrerão quando se tratar de (i) medida de urgência, (ii) tutela da evidência baseada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (iii) tutela da evidência em pedido reipersecutório fundado em prova documental do contrato de depósito e (iv) deferimento de expedição de mandado monitório.

As mencionadas exceções fundamentam-se em dois elementos: (i) a urgência da tutela que, acaso se aguarde a manifestação da outra parte, põe em risco o próprio direito pleiteado, objeto do processo e (ii) em razão da evidência do direito pleiteado, quando "as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante" (art. 311, II, CPC), quando "se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental" (art. 311, II, CPC) e quando se tratar de mandado monitório (art. 701, CPC).

Novidade relevante do novo CPC é o princípio da não surpresa, consagrado no artigo 10º do diploma, segundo o qual: "O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício".

Em ambos os dispositivos ora em comento, percebe-se a tutela do princípio do contraditório. O artigo 9º, impedindo que o juiz profira decisão antes de ouvir a parte potencialmente prejudicada e o artigo 10º, impedindo que o juiz decida com base em fundamento sobre o qual as partes não tiveram oportunidade de se manifestar.

Inicialmente, a compreensão do princípio do contraditório limitava-se à obrigação de audiência bilateral, de comunicação do ajuizamento da causa e dos atos processuais bem como a possibilidade de impugnar tais atos, podendo ser resumida no binômio informação/reação. Trata-se de uma dimensão formal do princípio.

Já a moderna concepção do contraditório, em sua dimensão substantiva, preocupa-se com o tratamento isonômico entre as partes. Assim, agrega-se à concepção formal, a necessidade de um contraditório real e efetivo, o qual exige para sua configuração três elementos: i) a ciência quanto à existência do processo (citação) e o acesso ao seu conteúdo (publicidade), ii) a possibilidade de se manifestar quantos aos fatos e alegações que pesam contra si ou contra seus direitos e interesses e, por fim, iii) que as razões e argumentos apresentados pelas partes sejam racionalmente considerados na formação da decisão.

Essa nova feição do contraditório advém do primado da democracia. Num Estado Democrático de Direito os atos de poder não podem simplesmente ser impostos aos cidadãos. Deve ser dada a eles oportunidade de participar da formação do ato. Nesse modelo estatal o povo é chamado a participar do exercício do poder¹.

Daí a relevantíssima inovação do CPC ao instituir o chamado princípio da não surpresa. Nesse ínterim, a decisão surpresa seria aquela proferida com base em fundamento novo, sobre o qual as parte não tiveram oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria que possa ser conhecida de ofício pelo juiz.

Nesse sentido, a decisão almejada pelo código é aquela que advém da síntese da discussão travada entre os sujeitos processuais e o julgador. A postura do juiz, em um contraditório pautado em valores constitucionais, não pode mais ser a de um mero expectador. O juiz assume a condição de parte atuante². Ele deve participar efetivamente do debate, contribuindo para sua ampliação. Essa visão faz com que o processo adquira uma concepção dialética. Ou seja, a decisão deve ser consequência das várias argumentações apresentadas. Quanto mais amplo e mais profundo for o debate mais efetivo será o contraditório.

No tocante ao alcance do artigo 10 do CPC, importante destacar a decisão da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ)³ no julgamento de embargos de declaração em que se alegava ofensa ao princípio da não surpresa, em razão de a decisão ter adotado fundamentação legal diferente daquelas apresentadas pelas partes. O caso envolveu a fixação de prazo prescricional em ação que discutia ilícito contratual. No julgamento da causa, foi aplicado o artigo 205 (prescrição decenal), em vez do artigo 206, parágrafo 3º, V (prescrição trienal), ambos do Código Civil.

Como as partes não discutiam que a prescrição era trienal, divergindo apenas em relação ao termo inicial da contagem do triênio, a embargante entendeu que, "ao adotar fundamento jamais cogitado por todos aqueles que, até então, haviam-se debruçado sobre a controvérsia (partes e juízes), sem que sobre ele previamente fossem ouvidas as partes, o colegiado desconsiderou o princípio da não surpresa (corolário do primado constitucional do contraditório - CF, artigo 5º, LV), positivado no artigo 10 do CPC de 2015".

Todavia, o Tribunal firmou o entendimento de que o "fundamento" ao qual se refere o artigo 10 é "o fundamento jurídico - causa de pedir, circunstância de fato qualificada pelo direito, em que se baseia a pretensão ou a defesa, ou que possa ter influência no julgamento da causa, mesmo que superveniente ao ajuizamento da ação, não se confundindo com o fundamento legal (dispositivo de lei regente da matéria)".

A decisão asseverou, ainda, que "pouco importa que as partes não tenham aventado a incidência do prazo decenal ou mesmo que estivessem de acordo com a incidência do prazo trienal. Houve ampla discussão sobre a prescrição ao longo da demanda, e o tema foi objeto de recurso, tendo essa turma, no julgamento da causa, aplicado o prazo que entendeu correto, à luz da legislação em vigor, conforme interpretada pela jurisprudência predominante na época para ações de responsabilidade civil por descumprimento contratual".

Segundo concluiu a Turma, acolher o entendimento da embargante entravaria o andamento dos processos, uma vez que exigira que o juiz realizasse um exame prévio da causa para que imaginasse todos os possíveis dispositivos legais em tese aplicáveis e os submetesse ao contraditório.

Já nos casos em que a decisão utilizou fundamento jurídico novo, não debatido pelas partes, o STJ tem aplicado a vedação da decisão surpresa. É o caso do recurso especial apreciado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça⁴, que determinou ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região que julgasse novamente uma ação extinta sem julgamento de mérito por insuficiência de provas, já que o fundamento adotado pelo TRF-4 não havia sido previamente debatido pelas partes ou objeto de contraditório preventivo.

Na ocasião, a Turma consignou que "somente argumentos e fundamentos submetidos à manifestação precedente das partes podem ser aplicados pelo julgador, devendo este intimar os interessados para que se pronunciem previamente sobre questão não debatida que pode eventualmente ser objeto de deliberação judicial (...)". A inovação do artigo 10 do CPC 2015 está em tornar objetivamente obrigatória a intimação das partes para que se manifestem previamente à decisão judicial. E a consequência da inobservância do dispositivo é a nulidade da decisão surpresa, ou decisão de terceira via, na medida em que fere a característica fundamental do novo modelo de processualística pautado na colaboração entre as partes e no diálogo com o julgador.

Os artigos 9º e 10º, portanto, consagram, além do contraditório e da ampla defesa, o princípio da cooperação, preconizando a efetiva possibilidade do diálogo entre as partes e o juiz. Ademais disso, a vedação da decisão surpresa reforça o princípio constitucional implícito da segurança jurídica, bem como o princípio da proteção da confiança. Ora, não podem as partes serem surpreendidas por decisão prejudicial com fundamento sobre o qual sequer tiveram oportunidade de se manifestar. Isso provocaria extrema insegurança e instabilidade no tocante à prestação jurisdicional. Indiscutível, pois, a importância dos dispositivos ora comentados, que demonstram a modernização da processualística civil e o seu profundo compromisso com o contraditório efetivo, a cooperação e a segurança jurídica.

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1 RIBEIRO, Lorena Costa. O princípio do contraditório e algumas práticas para sua realização.

2 DAMASCENO, Kleber Ricardo. O novo contraditório e o processo dialógico: aspectos procedimentais do neoprocessualismo, 2010.

3 REsp 1280825.

4 REsp 1.676.027.