Dia 11 de setembro de 2020, o ministro Luiz Fux, aos 67 anos, ascendeu ao posto de presidente do Supremo Tribunal Federal. Para Oliver Wendell Holmes Jr, um dos mais influentes juízes da história da Suprema Corte dos Estados Unidos, "a vida do Direito não tem sido a lógica, mas experiência"1. Na trajetória do ministro Fux, sobra experiência.
38 anos se passaram entre a posse como juiz de Direito no Estado do Rio de Janeiro e a presidência do STF, tendo sido desembargador do Tribunal de Justiça carioca e ministro do Superior Tribunal de Justiça.
Algumas prognoses já foram lançadas quanto à Corte Fux. Thiago Prado e Paulo Celso Pereira, de O Globo, fizeram a sua aposta: "Ao assumir o STF, Luiz Fux mira uma Corte mais distante da política"2. Isadora Peron e Luísa Martins, no Valor Econômico, anotaram que "na presidência do STF, Fux quer evitar novas derrotas à Lava Jato"3. Já Matheus Teixeira, na Folha de São Paulo, estampou o seguinte: "À frente do STF, Fux deve priorizar economia e evitar pautas polêmicas como corrupção, drogas e aborto"4.
Qualquer que seja a análise, é preciso reconhecer, antes, que a Suprema Corte de hoje é diversa da encontrada pelas 48 presidências anteriores.
Primeiro, os fatores exógenos. Para além da catástrofe da pandemia da Covid-19, há as tempestades políticas. Por isso, vale perguntar: há, por exemplo, um processo de impeachment aberto contra o presidente Jair Bolsonaro? Se a resposta for negativa - e ela é -, pelo menos essa tormenta o presidente Luiz Fux não deve enfrentar. Não até aqui.
O último ano da presidência do ministro Ricardo Lewandowski (2014-2016) foi impactado pelo processo de impedimento da então presidente Dilma Rousseff, já que além da judicialização da questão no STF, foi necessário que o ministro exercesse a sua competência de presidir as sessões do Senado Federal5.
Mais tarde, caiu no colo da presidente Cármen Lúcia (2016-2018) o tumulto político gerado pela gravação de uma conversa do presidente Michel Temer com Joesley Batista6 e, na sequência, a pressão para que fossem pautadas as ações declaratórias de constitucionalidade voltadas à discussão sobre a prisão em segunda instância7, cujo destinatário era o ex-presidente Lula, ao tempo preso.
Outro elemento de turbulência são as grandes operações policiais quando há acusações de violação de direitos, notadamente o devido processo legal.
O então presidente Gilmar Mendes (2018-2010) se viu às voltas com a operação Satiagraha. A concessão de um habeas corpus ao banqueiro Daniel Dantas pautou o noticiário nacional8. Como consequência daquele tempo, a aprovação da Súmula Vinculante nº 11, a "súmula das algemas", reclamou tempo e energia da presidência9.
O ministro Ayres Britto (2012-2012), nos sete meses à frente do STF, dedicou-se a dar início ao julgamento da Ação Penal nº 470, o "caso mensalão". Esse julgamento consumiu também a presidência do ministro Joaquim Barbosa (2012-2014).
Os furacões penais ganharam ápice na presidência do ministro Dias Toffoli (2018-2020), que viu as ações da sua gestão serem engolidas pelo inquérito das fake news (Inquérito nº 4781)10.
Hecatombes palacianas e mega-operações policiais tensionadoras do devido processo legal costumam sacodir as presidências do STF. A Corte Fux viverá isso?
Há também os elementos endógenos. O desenho institucional atual do Supremo quanto ao seu funcionamento é diferente de antes. Houve a quebra histórica do poder de agenda exclusivamente entregue ao presidente para pautar temas no plenário. O ministro Luiz Fux será o primeiro a sentar na cadeira de presidente dividindo a tinta da sua caneta, nesse particular, com os outros dez ministros e ministras.
Em março desse ano, em razão da pandemia do coronavírus, o então presidente Dias Toffoli anunciou a alteração do art. 21-B do Regimento Interno (Emenda Regimental nº 53/2020), consolidando tais alterações nas Resoluções nºs 642/19 e 669/2020.
"Todos os processos de competência do Tribunal poderão, a critério do relator ou do ministro vistor com a concordância do relator, ser submetidos a julgamento em listas de processos em ambiente presencial ou eletrônico, observadas as respectivas competências das Turmas ou do Plenário", consta11.
Foi a expansão da competência do plenário virtual, antes concentrado no exame da repercussão geral dos recursos extraordinários, mas que, agora, pode julgar o mérito de qualquer ação. Cada relator assumiu o papel de gestor do timing do julgamento dos seus próprios casos, inserindo-os no plenário virtual quando quiser.
Outra peculiaridade da Corte Fux será a accountability interna. Na Suprema Corte dos Estados Unidos, cuja composição conta com nove ministros e ministras, quando um jovem assessor indagava ao justice Willian Brennan como havia sido possível um dado julgamento, o juiz levantava a mão, mexia os cinco dedos e dizia: "Cinco votos. Com cinco votos podem fazer qualquer coisa por aqui"12.
Na Corte Fux será diferente. O presidente contará, a partir de 31 de outubro de 2020, além da necessidade de maioria dos votos, com o ministro Marco Aurélio como decano. O estilo será diferente do ministro Celso de Mello, decano atual. O ministro Nelson Jobim, que já presidiu o Supremo, se referia ao ministro Marco Aurélio como "aquele motorzinho de dentista"13. Haverá cobranças públicas persistentes.
Mas as mudanças recentes feitas pela presidência do ministro Dias Toffoli podem ajudar a evitar desgastes com os pares causados quase sempre por atuações individuais.
Tramita no STF a proposta de emenda regimental que atribui ao relator a competência para decidir, em caso de urgência, as medidas cautelares, com a condição de submetê-las imediatamente ao Plenário ou à respectiva Turma para referendo, preferencialmente em ambiente virtual, sob pena delas não gerarem efeitos.
Uma das alterações no Regimento Interno e na Resolução nº 642/2019, aprovada recentemente, foi a que estabelece a necessidade de submeter a referendo do Plenário a decisão do relator sobre pedido de tutela de urgência contra atos dos presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal14 ou do próprio STF15.
É, para além da desconcentração de poder do presidente, um apelo à colegialidade. Mas há concentração também. Deu-se ao presidente a competência para despachar como relator, até eventual distribuição, as petições, os recursos extraordinários e os agravos em recurso extraordinário ineptos ou manifestamente inadmissíveis, inclusive os que, conforme a jurisprudência, não tenham repercussão geral. O presidente também atuará como relator, até eventual distribuição, nos recursos extraordinários e agravos com pretensão contrária à jurisprudência dominante ou à súmula do STF.
Talvez a mudança recente mais significativa tenha sido a gestão dos temas com repercussão geral trazidos pelos recursos extraordinários.
Até aqui, a média tem sido de aproximadamente 70% de reconhecimento da repercussão geral e 30% de rejeição16. Acontece que agora (i) é mais fácil votar o mérito das repercussões gerais; (ii) é possível reverter o conhecimento de repercussões gerais passadas; e (iii) o quórum para reconhecimento de natureza constitucional da matéria que será submetida à apreciação da repercussão geral subiu de quatro para seis votos17.
Tirando o ano de 2007, quando o instituto da repercussão geral no Supremo era embrionário18, o ano de 2020 foi o ano de menor quantidade de temas reconhecidos. Apenas 30. Em 2011, foram 152. Isso diz muito e impacta a condução dos casos no STF.
Em 2012, ano do julgamento do "mensalão", a Corte julgou o mérito de apenas 7 temas. Em 2014, o ano recordista em apreciações, foram 47. Em 2020, até o dia 1º/9, foram 84. Nada igual jamais ocorreu. Tudo fruto da expansão do plenário virtual.
Essa mudança é um divisor de águas para a gestão do contencioso estratégico no Supremo. Apenas para ilustrar, em maio de 2019 foi reconhecida a repercussão geral do Tema nº 1.049 (RE nº 1.156.197), de relatoria do ministro Marco Aurélio. Em agosto de 2020, pouco mais de um ano depois, o mérito da disputa já tinha sido apreciado. Esse será o tempo médio de tramitação de um tema com repercussão geral: um ano.
Outros elementos que devem ser considerados pelo contencioso estratégico perante a Corte Fux são as suspensões de segurança (ou de liminar) e as conciliações.
O art. 13 da lei 191/36, que, regrando o mandado de segurança, introduziu a suspensão entre nós, passou a permitir que pessoa de direito público (União, Estados, Municípios e suas autarquias e fundações públicas) requeira a suspensão da eficácia de decisões desfavoráveis, desde que demonstrados os pressupostos objetivos da grave lesão à ordem, saúde, segurança e, a partir de 1964, à economia pública19.
A jurisprudência do STF permite que pessoas jurídicas de direito privado, quando no exercício de atividades públicas essenciais, gozem de legitimidade para defender esse interesse público primário, desde que haja fundado receio de que a execução de decisão coloque em risco o serviço essencial por elas prestado. Alessandra Baldini e Leonardo Santos Costa lembram ainda, citando precedentes, que o mesmo vale para partidos políticos20, agente público afastado de suas funções21, Defensoria Pública22, Tribunais de Contas e demais órgãos despersonalizados quando em defesa de suas prerrogativas23.
A suspensão de segurança (e de liminar), de competência do presidente do STF, tem sido usada como um "super trunfo". É preciso se familiarizar com o instrumento.
Quanto às conciliações, elas certamente comporão a Corte Fux e poderão ser ventiladas nos mais variados casos e em qualquer tipo de classe processual, atém por que, para além da predileção do presidente Fux pela iniciativa, o ministro Dias Toffoli, na véspera de deixar a presidência, aprovou a Resolução nº 697/2020, que dispõe sobre a criação do Centro de Mediação e Conciliação. Segundo o art. 3º, "a tentativa de conciliação poderá ocorrer nas hipóteses regimentais de competência da Presidência ou a critério do relator, em qualquer fase processual".
Houve tentativa de conciliação pelo ministro Luiz Fux, por exemplo, nas ações diretas de inconstitucionalidade 5956, 5959 e 5964, que questionam a constitucionalidade da Medida Provisória nº 832 e da Resolução nº 5.820/2018, da ANTT, que estabeleceram a política de preços mínimos do transporte rodoviário de cargas (frete)24.
Vale lembrar que das 33 audiências públicas convocadas na história do Supremo, 10 foram da iniciativa do ministro Fux. Foi quem mais as convocou25.
E quanto à sua filosofia judicial? Certa feita, no Tribunal Superior Eleitoral num debate com o ministro Gilmar Mendes, o ministro Fux registrou: "o Direito é aquilo que os tribunais dizem que é"26. Essa linha hermenêutica é chamada de realismo jurídico.
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy explica que o realismo jurídico "levou ao limite a premissa de que juízes primeiramente decidem e depois engendram modelos de dedução lógica"27. A corrente relaciona-se com o pragmatismo e com o law and economics (Direito e Economia ou Análise Econômica do Direito - AED)28.
Nada obstante seja pragmática, é importante dissipar qualquer fantasia de que a Corte Fux será indiferente a temas moralmente controvertidos. O presidente e o time de juristas que compõe o seu gabinete compreendem que esses temas chegam às Supremas Cortes por encontrarem na jurisdição constitucional o ambiente habilitado a ouvir as súplicas por proteção adicional, pelos direitos fundamentais, de grupos vulnerabilizados.
O ministro Luiz Fux votou favoravelmente às minorias, às vítimas ou às partes suplicantes nos seguintes casos: (i) cotas raciais nas universidades públicas (ADPF 186); (ii) cotas sociais - ProUni - nas universidades públicas (ADI 3330); (iii) cotas raciais no serviço público (ADC 41); (iv) proteção aos ritos religiosos de matrizes africanas que se valem do sacrifício de animais (RE 494.601); (v) uniões homoafetivas (ADI 4277 e ADPF 132); (vi) autorização a transexuais e transgêneros a alterarem o nome no registro civil sem a realização de cirurgia de mudança de sexo (ADI 4275); (vii) doação de sangue por homens que tenham tido relação sexual com outros homens; (viii) equiparação da homofobia e transfobia ao crime de racismo (ADO 26 e MI 4733); (ix) constitucionalidade da Lei Maria da Penha (ADI 4424 e ADC 19)29; (x) interrupção da gravidez de fetos anecéfalos (ADPF 54); (xi) Marcha da Maconha (ADPF 187); e (xii) inconstitucionalidade das leis que vedam a adoção de políticas de ensino que se referissem a "ideologia de gênero", "gênero" ou "orientação de gênero" (ADPF 460).
Além do mais, é indiferente à história o fato de um presidente do Supremo querer ou não tratar de temas controvertidos. Esses temas se impõem à Corte. As causas chegam e negligenciá-las não é garantia de paz. Antes pelo contrário. É como o ministro Marco Aurélio afirmou para a ministra Cármen Lúcia a respeito da sua opção de não pautar as ações declaratórias de constitucionalidade relativas à prisão em segunda instância: "Em termos de desgaste, a estratégia não podia ser pior"30.
Apesar da postura altiva quanto à vindicação legítima de proteção de direitos fundamentais, a Corte Fux se guiará pela "deferência ao Poder Legislativo" em tudo o que seja de competência típica desse Poder31. Vale lembrar o que o ministro Fux anotou no julgamento da constitucionalidade do Código Florestal (lei 12.651/2012):
"(...) no âmbito do Parlamento, mais de 70 (setenta) audiências públicas foram promovidas com o intuito de qualificar o debate social em torno das principais modificações relativas ao marco regulatório da proteção da flora e da vegetação nativa no Brasil. Consectariamente, além da discricionariedade epistêmica e hermenêutica garantida ao Legislativo pela Constituição, também militam pela autocontenção do Judiciário no caso em tela a transparência e a extensão do processo legislativo desenvolvido, que conferem legitimidade adicional ao produto da atividade do Congresso Nacional"32.
Quando se pesquisa na jurisprudência do STF o uso, nos acórdãos, da expressão "deferência ao Legislativo", aparecem três menções do ministro Roberto Barroso, duas dos ministros Gilmar Mendes e Rosa Weber e apenas uma dos ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia. Com o ministro Luiz Fux, são oito, quase o triplo do segundo.
Essa deferência se desdobra em outras duas vertentes: (i) o reconhecimento da capacidade institucional dos entes especializados; e (ii) a autocontenção.
Quanto à expressão "capacidade institucional", eis a radiografia de utilização nos acórdãos: Celso de Mello (13); Dias Toffoli e Edson Fachin (6); Roberto Barroso e Gilmar Mendes (5); Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia (3); Alexandre de Moraes e Marco Aurélio (1). Já o ministro Luiz Fux: 30.
Quando a palavra é "autocontenção", o resultado é o seguinte: ministro Edson Fachin (6); ministro Roberto Barroso (5); ministro Marco Aurélio (4); ministros Alexandre de Moraes e Rosa Weber (3); ministro Dias Toffoli (2); ministros Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia (1). O ministro Fux utilizou a expressão em 18 ocasiões.
Exemplo é o voto na ADI 4923, sobre o novo Marco Legal da televisão por assinatura (lei 12.485/2011): "1. A revisão judicial de marcos regulatórios editados pelo legislador requer uma postura de autocontenção em respeito tanto à investidura popular que caracteriza o Poder Legislativo quanto à complexidade técnica inerente aos temas a que o Poder Judiciário é chamado a analisar pela ótica estrita da validade jurídica". Deferência também aos marcos regulatórios das agências especializadas33.
Essa será a Corte Fux. O presidente não é mais senhor das pautas do plenário e os novos desenhos normativos tentam resgatar a colegialidade. Com tecnologia, julga-se com celeridade. Uma Corte consciente do seu papel na preservação dos direitos fundamentais, mas capaz de ser deferente ao Legislativo ou aos órgãos especializados em certos casos. Uma presidência pragmática e aberta à conciliação. Essa é a expectativa.
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1 A frase é famosa, mas a citação vem de Mark Tushnet, no seu "The logic of experience: Oliver Wendell Holmes on the Supreme Judicial Court". Virginia Law Review 63, no. 6 (1977): 975-1052.
2 Clique aqui.
3 Na presidência do STF, Fux quer evitar novas derrotas à Lava Jato.
5 Art. 27 da lei 1.079/50: "No dia aprazado para o julgamento, presentes o acusado, seus advogados, ou o defensor nomeado a sua revelia, e a comissão acusadora, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, abrindo a sessão, mandará ler o processo preparatório o libelo e os artigos de defesa; em seguida inquirirá as testemunhas, que deverão depor publicamente e fora da presença umas das outras".
6 Julho de 2017, no site do STF: "A defesa do presidente da República, Michel Temer, apresentou petição no Inquérito (INQ) 4483, nesta quarta-feira (19), pedindo para ter acesso aos sete arquivos de áudio recuperados de gravadores usados pelo empresário Joesley Batista para gravar conversa com o presidente. (...) A defesa diz na petição, dirigida à presidente do Supremo, ministra Cármen Lúcia, por conta do período de férias forenses, que já havia feito pedido semelhante ao relator do caso, ministro Edson Fachin, juntamente com o pleito de acesso aos gravadores usados. (....)".
7 ADC's 43 e 44. No julgamento do Habeas Corpus 152.752, cujo paciente era o ex-presidente Lula, o ministro Marco Aurélio, insatisfeito com o fato de a presidente Cármen Lúcia não pautar as ADC's, afirmou: "Vossa Excelência, sei bem, é toda poderosa, no tocante à feitura da pauta dirigida!". A presidente respondeu: "Não, não sou toda-poderosa, sou apenas a Presidente, que tenho a pauta, Ministro".
8 O presidente Gilmar Mendes concedeu duas liminares no Habeas Corpus 95.009 para o banqueiro Daniel Dantas, preso por determinação da 6ª Vara Criminal Federal de São Paulo. O pleno do STF as referendou.
9 "Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado".
10 Num placar de 10 x 1 - vencido apenas o ministro Marco Aurélio -, o plenário, julgando a arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 572, reputou válido o inquérito sobre fake news.
11 STF mantém realização de sessões presenciais e amplia possibilidades de julgamento por meio virtual.
12 Em: The Constitucionalist. Também na obra de Peter Irons, "A people's history of the Supreme Court. The Men and Women whose cases and decisions have shaped our Constitution", publicado pela Penguin Books. Página 416.
13 A expressão foi retratada pelo jornalista Rodrigo Haidar, no perfil que fez do ministro Marco Aurélio por ocasião dos seus vinte anos no Supremo.
14 Em dezembro de 2016, o ministro Marco Aurélio, julgando um pedido cautelar na ADPF 402, determinou o afastamento do senador Renan Calheiros da presidência do Senado Federal. A decisão foi derrubada pelos seus pares em seguida.
16 Dados e gráficos extraídos do próprio STF.
17 "Art. 324. (...) § 1º Somente será analisada a repercussão geral da questão se a maioria absoluta dos ministros reconhecerem a existência de matéria constitucional".
18 Em 30/11/2007, foi aprovada a Emenda Regimental nº 22, acrescendo o art. 21 ao Regimento Interno do STF: "O Relator comunicará à Presidência, para os fins do art. 328 deste Regimento, as matérias sobre as quais proferir decisões de sobrestamento ou devolução de autos, nos termos do art. 543-B do CPC".
19 Texto complexo sobre a evolução da suspensão de liminar: "Quem é mais legítimo para propor suspensão de liminar?", de Alessandra Gomes F. Baldini e Leonardo P. Santos Costa, publicado aqui.
20 Suspensão de Liminar nº 178-MC (ministro Luiz Fux).
21 Suspensão de Liminar nº 1313 (ministro Dias Toffoli).
22 Suspensão de Liminar nº 866 (ministro Dias Toffoli).
23 Suspensão de Segurança nº 5182 (ministra Cármen Lúcia).
24 Há conciliações lideradas pelo ministro Fux em vários casos: ACO's 347, 652, 1966, 2536, 2865, 3033, 3034, 3038, 3040, 3233 e 3270; MS's 30.952, 34.123 e 35.398; e RCL's 19.537, 16.535, 17.320 e 17.320.
25 ADI 4103 (Lei seca - proibição da venda de bebidas alcoólicas nas proximidades de rodovias); ADI's 4679, 4747 e 4756 (Novo marco regulatório para a TV por assinatura no Brasil); RE 586224 (Queimadas em canaviais); ADI 4650 (Financiamento de campanhas eleitorais); ADIs 5062 e 5065 (Alterações no marco regulatório da gestão coletiva de direitos autorais no Brasil); ADIs 4901, 4902, 4903 e 4937 (Novo código florestal); ADI 5956 (Tabelamento de fretes); ACO 3233 (Conflitos federativos sobre questões fiscais dos Estados e da União); REEE 1037396 e 1057258 (Responsabilização civil de provedores por conteúdo ilícito gerado por terceiros); ADIs 6298, 6299, 6300 e 6305 (Juiz das Garantias).
26 "Gilmar Mendes e Luiz Fux batem boca em sessão do TSE", por Breno Pires, O Estado de São Paulo.
27 O realismo jurídico norte-americano é intrigante.
28 A jornalista Luísa Martins, do Valor Econômico, ao fazer uma matéria sobre a presidência do ministro Luiz Fux, anotou: "Futuro presidente do Supremo Tribunal Federal é um entusiasta da "análise econômica do direito".
29 Nesse julgamento, o ministro Luiz Fux criticou abertamente o machismo estrutural brasileiro: "É a denominada vitimologia machista, a mulher é culpada por ter apanhado".
30 Habeas Corpus nº 152.752, de relatoria do ministro Edson Fachin.
31 Aliomar Baleeiro, que presidiu o Supremo, anotou: "Cúpula de todos eles, o Supremo carrega por precípua missão a de fazer prevalecer a filosofia política da Constituição Federal sobre todos os desvios em que o Congresso Nacional e o presidente da República, Estados, Municípios e particulares se tresmalhem, quer por leis sancionadas ou promulgadas, quer pela execução delas ou pelos atos naquela área indefinida do discricionarismo facultado, dentro de certos limites, a ambos aqueles Poderes. O traçado desses limites, quer quanto ao legislador quer quanto ao executor, nunca foi, não é, nem será nunca uma linha firme, clara e inconfundível. Há uma terra de ninguém nesta faixa fronteiriça". O Supremo Tribunal Federal. Esse outro desconhecido. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 103.
32 ADC 42 e ADI's 4901, 4902, 4903 e 4937.
33Exemplo: "1. A capacidade institucional na seara regulatória, a qual atrai controvérsias de natureza acentuadamente complexa, que demandam tratamento especializado e qualificado, revela a reduzida expertise do Judiciário para o controle jurisdicional das escolhas políticas e técnicas subjacentes à regulação econômica, bem como de seus efeitos sistêmicos. 2. O dever de deferência do Judiciário às decisões técnicas adotadas por entidades reguladoras repousa na (i) falta de expertise e capacidade institucional de tribunais para decidir sobre intervenções regulatórias, que envolvem questões policêntricas e prognósticos especializados e (ii) possibilidade de a revisão judicial ensejar efeitos sistêmicos nocivos à coerência e dinâmica regulatória administrativa. (...)". AgReg. no RE 1.083.955, de relatoria do ministro Luiz Fux.
