Falando sobre "Diálogos Institucionais" a partir da prática de diferentes Supremas Cortes e Cortes Constitucionais, Gargarella, trouxe quatro modelos inovadores cuja relevância em seus países, segundo o professor, foi do êxtase à descrença: 1) Notwithstanding clause (cláusula do não-obstante) no Canadá; 2) Meaningful engagement (engajamento significativo) na África do Sul; 3) Prior consultation (consulta prévia) na Colômbia; e 4) Public hearings (audiências públicas) no Brasil¹, Argentina e México.

Esses institutos, ao abrirem a jurisdição constitucional a atores diversos, ou ainda, ao entregarem a outros poderes - no caso, o Parlamento canadense - a última palavra quanto a certas matérias decididas pela Suprema Corte, estariam, no sentir de Gargarella, inovando no judicial review e, com isso, permitindo que certos experimentalismos pudessem revestir essa esfera de poder de elementos outros àqueles que lhe são tradicionalmente reconhecidos, como o déficit democrático combinado com o caráter contramajoritário. Seria uma inovação interessante.

Gargarella explicou que todos os referidos institutos foram inicialmente vistos com profundo entusiasmo pelos acadêmicos para, depois, demonstrarem fragilidades e limitações quanto a uma verdadeira capacidade de transformação das características essenciais da revisão judicial, características essas criticadas por pensadores como Mark Tushnet e Jeremy Waldron. Outro agravante seria o fato de as próprias Cortes, nada obstante tenham, incialmente, impulsionado esses instrumentos, posteriormente os abandonaram, reduzindo sua eficácia e afastando-os da rotina de suas decisões.

O Brasil, e o Supremo Tribunal Federal, não passam imunes ao tema. Talvez quem mais francamente tenha discorrido sobre o "diálogo institucional" brasileiro a partir do Supremo tenha sido o saudoso ministro Teori Zavascki. Passada a euforia inicial com os "diálogos institucionais", que, assim como nos outros países, migrou do entusiasmo à decepção, essas iniciativas ganharam uma crítica direta do ministro Teori ao votar na ADI 4650, que questionava as formas de financiamento privado de campanhas. O ministro rejeitou o pedido do Conselho Federal da OAB, que requeria a promoção de um "diálogo interinstitucional" entre o STF e o Congresso Nacional.

A justificativa do ministro foi longa, mas definitiva: "Cumpre desde logo registrar que o 'diálogo interinstitucional' proposto constituiria, na verdade, apenas um monólogo unidirecional: o STF 'exortaria' o Congresso a legislar em determinado sentido, num certo prazo, sob pena de, não o fazendo, ficar essa incumbência transferida ao Tribunal Superior Eleitoral. É, como se percebe, uma proposta inovadora, estranha e, no meu entender, incompatível com os modelos constitucionais de solução de omissão ou insuficiência da atividade legislativa, especialmente no âmbito de ação direta de inconstitucionalidade. Mesmo nas hipóteses especiais de procedência de ação de mandado de injunção ou de inconstitucionalidade por omissão, não haveria base constitucional para o Judiciário avançar sobre atribuições típicas do Poder Legislativo, nos moldes pretendidos, especialmente para delegá-las ao Tribunal Superior Eleitoral".

O voto do ministro Teori Zavascki, aliado às reflexões de Roberto Gargarella, mostra que, no Brasil, como no mundo, os diálogos institucionais têm suas limitações. Isso, contudo, inspira uma investigação científica para além dos instrumentos formais de diálogo institucional, como a fórmula do apelo ao legislador, e também do constitucionalismo dialógico integrado pelas audiências públicas e os amici curiae.

É que, no Brasil, talvez não haja meramente os institutos formais de diálogos institucionais, mas inúmeros "diálogos institucionais informais" desempenhados diariamente pelo Supremo Tribunal Federal, ora para reconstruir laços de poder esgarçados, ora para interagir com os grupos vulneráveis afetados por suas decisões, ora para arbitrar conflitos submetidos à sua jurisdição com chances de conciliação.

A verdade é que toda Suprema Corte ou Corte Constitucional deve guardar sintonia com a cultura das pessoas a quem ela afetará. Não que isso represente um óbice ao próprio poder transformador da Constituição. De modo algum. Estudar as práticas e iniciativas de uma Suprema Corte à luz da cultura na qual esta Suprema Corte está imersa nada mais é do que reconhecer que, na análise social, as pessoas contam.

A cláusula do não-obstante (notwithstanding clause) do modelo canadense, por exemplo, que nasceu em 1982, segundo Gargarella com impressionante entusiasmo acadêmico, hoje mostra resultados demasiadamente discretos. Precisamos, nós, importar algo semelhante? Talvez não. Isso porque o instrumento provoca em nossa gente lembranças traumáticas reabrindo feridas que supúnhamos curadas. É que esse tipo de comando remete nossas memórias à Polaca, Constituição autoritária de 1937 que, em seu artigo 96, parágrafo único, permitia a reversão da decisão do STF pelas forças políticas - Executivo e Legislativo -, em nome do "interesse nacional".

Insistiríamos em imitar um modelo estrangeiro cuja lembrança simbólica - a praxe canadense contemporânea, obviamente, nada tem a ver com a de Getúlio em 1937 - nos atormenta. Em 2010, quando teve impulso a proposta de emenda à Constituição nº 33/11, que autorizava o Congresso Nacional a revisar decisões do STF, fortes e apaixonadas reações da comunidade foram despertadas, fruto da ferida deixada pela subalternidade que a Polaca impôs a nossa Suprema Corte.

A reação social a uma tentativa da elite política - ou acadêmica - em fabricar em nossa história uma nova cláusula do não-obstante (notwithstanding clause) não deixa de ser uma legítima defesa coletiva, uma reafirmação do princípio do never again, uma reação ligada à cidadania constitucional. É como se dissessem: "Tivemos a Polaca. As forças políticas humilharam um Tribunal que existe para proteger os nossos direitos. Respeitamos os modelos estrangeiros e sabemos que o Brasil de hoje - e o Canadá - são diferentes do país conduzido por Vargas. Mesmo assim, pedimos que respeitem a nossa história e simplesmente parem".

Exatamente por essas singularidades é que cada país deve ser original - e digno - o suficiente para criar os seus próprios instrumentos de diálogos institucionais.

Vejamos o interessante exemplo do Quênia. Intrigado com a baixa adesão da população a uma cultura constitucional baseada nos direitos fundamentais, o país, após enfrentar um conflito civil de imensa proporção entre duas de suas mais influentes etnias - os luos e os kikuyus - estabeleceu, na atual Constituição - a Katiba - a criação de uma Comissão de Implementação da Constituição.

A Comissão não apreciaria casos relativos a direitos humanos, como há na África do Sul com a Human Rights Commission, nem zelaria disciplinarmente pela magistratura, como, no Brasil, faz o Conselho Nacional de Justiça. Sua missão era educativa: estimular a conscientização da população quanto a seus direitos constitucionais e ampliar a divulgação acerca do texto da Constituição.

A Katiba trouxe, no Anexo Sexto das Disposições Transitórias, a Comissão de Implementação da Constituição com prazo certo para acabar: cinco anos após a sua criação. A Comissão nasceu com a Constituição e, cinco anos depois, foi dissolvida. Cabia, a ela, o diálogo necessário à consolidação inicial de uma cultura constitucional.

O Quênia estabeleceu algo diferente e, assim, honrou o seu compromisso de originalidade, que, para ser respeitável, não precisa ser perfeito, apenas verdadeiro. Cada país precisa se entender e se valorizar para ser entendido e valorizado. Nações são como o povo, quando se respeitam, os outros também respeitam.

O constitucionalismo há de estar conectado com a cultura do povo a quem ele pretende influenciar. A África do Sul também dá provas disso. O meaningful engagement lembrado pelo professor Roberto Gargarella nada mais é do que uma forma de compatibilizar judicialmente a prática comunitária do Ubuntu.

Comunitarismo, coletivismo e compromissos de igualdade dão o tom da história africana. Dizer que uma decisão de forte impacto na comunidade, e de índole social - direito à moradia - deve contar, antes, com interações com os populares, nada mais é do que a cristalização da prática dos aldeões, ou mesmo da forma de líderes tradicionais resolverem disputas. Muito além de se tratar de mera categorização processual, o meaningful engagement revela uma forma de viver a vida na África do Sul: assuntos comunitários precisam ser decididos com o envolvimento da comunidade. Simples.

Lidar com a comunidade, debater, discutir, fazer assembleias - como as indabas - tudo isso é muito próprio ao africano. Por isso, institutos como o engajamento significativo (meaningful engagement) meramente dão vazão a algo mais forte, que é o reconhecimento institucional pela Corte Constitucional do jeito de ser da comunidade².

O Brasil também tem o seu jeito de ser. Não devemos nos envergonhar disso. A nossa alma coletiva é a nossa maior força. A inclinação que temos de evitar conflitos desnecessários e, sempre que possível, tentar fazer duas pessoas que brigam darem às mãos uma à outra, termina sendo levado à Suprema Corte.

Recentemente, o ministro Luís Roberto Barroso convocou representantes da União, do Banco do Brasil, da Caixa Econômica Federal e dos Estados da Paraíba, Espírito Santo, Minas Gerais e Pernambuco para uma conciliação quanto à disputa decorrente da assinatura de um de termo de ajustamento de conduta celebrado entre o Ministério Público Federal, a Controladoria-Geral da União e os dois bancos para impedir o saque e a transferência de verbas federais depositadas em contas bancárias abertas para o recebimento de recursos da União (ACO's 3033, 3034, 3038 e 3040).

Antes, há cerca de um ano, a ministra Cármen Lúcia, presidindo o STF, participou de reunião de secretários estaduais de Fazenda para saber como o Judiciário pode auxiliar na conciliação dos interesses dos entes federados e de toda a população.

E não foi só. O ministro Luiz Fux finalizou uma conciliação entre União e Estado do Rio de Janeiro para estabelecer novos critérios para a distribuição dos royalties do petróleo (ACO 2865). Em agosto de 2015, a seu pedido, representantes do Sindicato dos Servidores e Empregados dos Conselhos e Ordens de Fiscalização do Exercício Profissional no Rio Grande do Sul e de Conselhos Regionais de fiscalização profissional do estado concordaram em formalizar acordo no processo que discute o regime jurídico aplicável aos trabalhadores dos conselhos profissionais (RCL 19537). Em novembro de 2014, o Ministro negou liminar solicitada pelo Ministério Público Federal, na ACO 2536, a fim de proibir que a Agência Nacional de Águas autorize o estado de São Paulo a realizar obras com objetivo de captar águas do Rio Paraíba do Sul para o abastecimento do Sistema Cantareira. Ao decidir, o Ministro marcou mediação entre o MPF, a União Federal, a Agência Nacional de Águas, o Ibama e o Estado de São Paulo. Em setembro de 2012, outra tentativa de conciliação foi sobre a adoção de livros de Monteiro de Lobato pela rede pública de ensino (MS 30.952).

Essas iniciativas - conciliações - não aparecem categorizadas como promotoras de um "diálogo institucional", nem introdutoras de um constitucionalismo dialógico. Elas simplesmente acontecem. Contudo, vale perguntar: Não seriam, elas, a nossa versão aproximada do meaningful engagement sul-africano³?

As interações entre as partes afetadas e o Tribunal que atua, na hipótese, ora como um supervisor, ora como conciliador, têm sido adotadas pelo Supremo Tribunal Federal por meio das conciliações. O STF faz o que o brasileiro faz: vê duas pessoas em conflito, chama-as para uma conversa e sugere: "E se encerrássemos esse duelo? E se, talvez sem se tornarem imediatamente amigos, pudessem, vocês, se respeitarem e desfrutarem de um país que pertence a ambos? Que tal?".

Há mais exemplos. Em razão do julgamento da PET 3388, relativa à demarcação da Reserva Indígena Raposa Serra do Sol, os ministros Carlos Ayres Britto, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia, em 23/5/2008, foram até a reserva. Lá, conheceram o local, visualizaram sua geografia, se encontraram e conversaram com membros da comunidade indígena afetada pela futura decisão. A visita foi prévia. A partir dali, os ministros levaram ao Tribunal suas impressões e, então, essas impressões, aceitas ou recusadas, compuseram os muitos elementos que ilustraram a mente dos julgadores.

Parece ser uma forma de diálogo institucional segundo o qual a Suprema Corte inova em sua forma de decidir questões complexas, ampliando a interação entre os julgadores e as partes envolvidas, especialmente se tratando de grupos vulneráveis com especial proteção constitucional - os índios. A visita prévia de ministros à reserva termina fazendo as vezes, com distinções, do instituto da consulta prévia dos colombianos, apresentado, pelo professor Gargarella, como um diálogo institucional.

Pensemos, agora, no julgamento da ADPF 347, de relatoria do min. Marco Aurélio, que reconheceu a figura do "estado de coisas inconstitucional" quanto ao sistema penitenciário. Os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia, por exemplo, pela peculiaridade de serem, também - em tempos diversos -, presidentes do Conselho Nacional de Justiça, inseriram, em suas rotinas, visitas a presídios. Não somente eles, mas muitos outros ministros da Corte. Trata-se de um diálogo com uma realidade desconhecida por muita gente. Mas e quanto a essas visitas? Qual seu nome? Como batizá-las? Em qual categoria as inseriremos?

Diante desses questionamentos, tudo leva a crer que um novo front dessa rica e importante pesquisa relativa aos diálogos institucionais no Brasil talvez devesse mergulhar na possibilidade de haver formas informais de diálogos, de inovações, de interações que, num país como o Brasil, dado às informalidades, podem assumir grande relevância. Não sem razão um dos campos de estudos quanto às Supremas Cortes atualmente é, exatamente, a "diplomacia judicial".

Quando a ministra Cármen Lúcia, presidindo o STF, afirma que, após ter recebido uma petição assinada conjuntamente por dois governadores que duelavam judicialmente, pedindo que o julgamento de um grupo de ações sobre guerra fiscal de ICMS seja adiado, para que possa, o Poder Legislativo, regrar a matéria e, a presidente, aquiesce, permitindo que a LC 160/2017 venha à tona, o que Sua Excelência fez foi dialogar com esferas outras que não o próprio Judiciário. Isso, evitando fricções institucionais e atritos entre a política e a justiça. Não seria esse mais um exemplo de um diálogo institucional informal, que, apesar de público, não encontra nome, nem forma, nem procedimento? Ele simplesmente acontece e gera efeitos⁴.

Mesmo no recente episódio no qual a presidente Cármen Lúcia recebeu o presidente do Senado, Eunício Oliveira (PMDB-CE), para buscar uma solução para o impasse envolvendo o afastamento do senador Aécio Neves (ADI 5526), estamos tratando de um diálogo institucional informal de inegável valor.

A chefe de um Poder se encontra com o chefe de outro Poder para, pelo diálogo, encontrar uma solução para um impasse institucional. Segundo o jornal O Estado de São Paulo: "Na iminência de ver o Senado derrubar a decisão do STF e abrir uma crise entre os dois Poderes, Cármen e Eunício decidiram apostar no 'diálogo' para evitar o impasse" (Beatriz Bulla, 2.10.2017). O resultado do julgamento, que introduziu, quanto à imposição a parlamentares de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP), uma notwithstanding clause (cláusula do não-obstante), foi excomungado pelo povo, que, mais uma vez, mostrou desprezo por fórmulas que privem o Supremo de tomar decisões e vê-las cumpridas sem ulteriores bênçãos das forças políticas.

A palestra de Roberto Gargarella expõe a questão dos diálogos institucionais contemporâneos, suas promessas e frustrações e, além disso, abre espaço para que o assunto siga sendo investigado no Brasil, agora, com essa nuance: num país dado a conversas e a informalidades, os diálogos, mesmo os institucionais, nem sempre ocorrem como modalidades processuais ou formas explícitas de decisão, mas como realidade de um tipo de diplomacia judicial exercida pelo STF e por seus juízes e juízas.

O tema segue seu curso instigando e desafiando a todos nós para que questionemos mais e investiguemos melhor. É assim que deve ser. Em sua vinda ao Brasil, Roberto Gargarella deixou acesa essa centelha de curiosidade intelectual que estimula as pessoas e envolve os estudantes. Cumpriu virtuosamente sua missão.

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1 Relação das audiências públicas feitas pelo STF: 1) Aplicabilidade do direito ao esquecimento na esfera civil, em especial quando esse for invocado pela própria vítima ou por seus familiares (Min. Dias Toffoli, 12.6.2017, RE 1.010.606); 2) Aspectos dos arts. 10 e 12, II e IV, da Lei 12.965/2014 - Marco Civil da Internet (Min. Rosa Weber, ADI 5527) - e a Suspensão do Aplicativo WhatsApp por Decisões Judiciais no Brasil (Min. Edson Fachin, ADPF 403), em 2 e 5.6.2017; 3) Armazenamento de perfis genéticos de condenados por crimes violentos ou hediondos (Min. Gilmar Mendes, 25.5.2017, RE 973.837); 4) Novo Código Florestal (Min. Luiz Fux, 18.4.2016, ADIs 4901, 4902, 4.903 e 4937); 5) Uso de depósito judicial (Min. Gilmar Mendes, 21.7.2015, ADI 5072; 6) Ensino religioso em escolas públicas (Min. Roberto Barroso, 15.6.2015, ADI 4439; 7) Internação hospitalar com diferença de classe no SUS (Min. Dias Toffoli, 26.5.2014, RE 581.488; 8) Alterações no marco regulatório da gestão coletiva de direitos autorais no Brasil (Min. Luiz Fux, 17.3.2014, ADIs 5062 e 5065); 9) Programa "Mais Médicos" (Min. Marco Aurélio, 25 e 26.11.2013, ADIs 5037 e 5035); 10) Biografias não-autorizadas (Min. Cármen Lúcia, 21 e 22.11.2013, ADI 4815); 11) Financiamento de campanhas eleitorais (Min. Luiz Fux, 17 e 24.6.2013, ADI 4650); 12) Regime Prisional (Min. Gilmar Mendes, 27 e 28.5.2013, RE 641.320); 13) Queimadas em Canaviais (Min. Luiz Fux, 22.4.2013, RE 586.224); 14) Campo eletromagnético de linhas de transmissão de energia (Min. Dias Toffoli, 6 a 8.3.2017, RE 627.189); 15) Novo marco regulatório para a TV por assinatura no Brasil (Min. Luiz Fux, 18 e 25.2.2013, ADIs 4679, 4756 e 4747); 16) Proibição do uso de amianto (Min. Marco Aurélio, 24 e 31.8.2012, ADI 3937); 17) Lei Seca - Proibição da venda de bebidas alcoólicas nas proximidades de rodovias (Min. Luiz Fux, 7 e 14.5.2012, ADI 4103); 18) Políticas de ação afirmativa de acesso ao ensino superior (Min. Ricardo Lewandowski, 3, 4 e 5.3.2010, ADPF 186 e RE 597.285); 19) Interrupção de gravidez - Feto anencéfalo (Min. Marco Aurélio, 4 e 16.7.2008, ADPF 54); 20) Pesquisas com células-tronco embrionárias (Min. Carlos Ayres Britto, 20.4.2007, ADI 3510).

2 Quanto ao diálogo institucional entre a Corte Constitucional sul-africana e o Parlamento, Albie Sachs, falando sobre o caso Fourie, de sua relatoria, que declarou a inconstitucionalidade da Lei Matrimonial que se referia, quanto ao casamento, apenas a homens e mulheres, anota: "(...) tínhamos dado ao Parlamento um ano para corrigir o defeito da lei. Esse poder é conferido à Corte pela Constituição: declaramos que algo é inconstitucional e suspendemos a declaração de nulidade de forma a possibilitar que a lei seja corrigida. E não queríamos que a Lei Matrimonial, caso não fosse alterada, fosse anulada por inconstitucionalidade passado o prazo de um ano - seria um resultado desastroso. Assim, dissemos que se o Parlamento não corrigisse o defeito no prazo estabelecido, seria automaticamente inserida na Lei Matrimonial a frase "ou cônjuge" que corrigiria a discriminação. Essa era a posição alternativa. E apenas dois dias antes do encerramento do ano, o Parlamento promulgou o que passou a ser chamado Lei da União Civil". [Vida e Direito: Uma Estranha Alquimia. São Paulo: Saraiva/IDP, p. 223].

3 Tanto que, a Corte Constitucional da África do Sul, segundo recorda Max du Plessis, apreciando o caso Joe Slovo Community, concedeu uma extensa interdição obrigatória, juntamente com uma ordem de supervisão relativa à provisão de habitação para pessoas que deveriam ser despejadas de um assentamento informal. Mais recentemente, no caso Pheko, a Corte ordenou ao município de Ekurhuleni que apresentasse um relatório (confirmado em declaração juramentada) sobre as medidas que havia tomado para identificar terras para o assentamento dos requerentes cujas casas tinham sido demolidas ilegalmente pelo município. Pheko and Others v Ekurhuleni Metropolitan Municipality 2012 (2) SA 598 (CC). Quanto à citação de Max du Plessis: Constitutional Litigation, Johannesburg, Juta, 2013, p. 124.

4 A afirmação foi feita pela presidente dia 30/3/2017, na sessão do pleno do STF que apreciou o RE 718874 (Rel. p/acórdão min. Alexandre de Moraes).