Três anos depois, os estudiosos Daron Acemoglu e James A. Robins publicaram Why Nations Fail (Por que as nações fracassam), no qual, superando o senso comum, apontaram que o destino de uma nação depende, basicamente, das instituições pelas quais ela é governada.

Noutras palavras: o que tornará um povo mais ou menos próspero no século XXI são, simplesmente, elas: Instituições, instituições, instituições.

A Constituição brasileira de 1988 anteviu tudo isso. O Ministério Público é "instituição permanente" (art. 127), assim como a Defensoria Pública (art. 134). A Advocacia-Geral da União é a "instituição" que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente (art. 131). É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios zelar pela guarda da Constituição, das leis e das "instituições" democráticas e conservar o patrimônio público (art. 23, I). O Título V trata: "Da Defesa do Estado e das 'Instituições' Democráticas".

Dentre tantas instituições de porte constitucional temos os Tribunais de Contas. A eles a Constituição conferiu garantias. Para Paulo Bonavides, garantias institucionais são a "proteção que a Constituição confere a algumas instituições, cuja importância reconhece fundamental para a sociedade, bem como a certos direitos fundamentais providos de um componente institucional que os caracteriza"¹. Elas também se constituem como "proibições dirigidas ao Legislativo para não ultrapassar na organização do instituto aqueles limites extremos, além dos quais o instituto como tal seria aniquilado ou desnaturado"².

Alguns conterrâneos ilustres parecem não ter dado atenção às lições do mestre Bonavides. Consta da pauta do pleno do STF, para quarta-feira, dia 4/10, o julgamento da ADI 5763, de relatoria do min. Marco Aurélio, ajuizada pela Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil - ATRICON, pedindo uma cautelar para derrubar a emenda 92 à Constituição do Ceará, de 2017, que, aparentemente, reagiu à independência do Tribunal de Contas dos Municípios extinguindo-o.

Reformar-se uma Constituição para destruir uma instituição da magnitude e importância do Tribunal de Contas gera desconfiança. É que, nesse caso, a dúvida milita em favor da instituição, não contra. Como adverte o professor Carlos Ayres Britto, "é da natureza das coisas, é consequência lógica da rigidez constitucional que os atos de reforma da Constituição Positiva sejam recebidos com desconfiança. Uma desconfiança que já está na própria Constituição, que disciplina com rigor incomum o processo de sua própria reforma, ao menos no plano das emendas"³.

Mas esse caso é ainda mais curioso. O capítulo II da inicial da ADI 5763 aborda, dentre outros pontos, o "desvio do poder de legislar" que teria sido cometido pela Assembleia Legislativa do Ceará "com o propósito de constranger o regular funcionamento do sistema de fiscalização das contas públicas" (p. 10). A inicial anota que "os parlamentares estaduais propuseram a extinção do TCM-CE com o nítido propósito de retaliar a corte pelo julgamento rigoroso de suas contas, bem como das contas de seus correligionários" (parágrafo 19 da p. 15).

O argumento introduz algo novo no xadrez da jurisdição constitucional brasileira. Antes, já havia a Suprema Corte indicado que parlamentares foram comprados para votarem segundo ordens do Poder Executivo (na AP 470, o "caso mensalão"). Deveriam, eles, votar por um ideal, não pelo metal. Recentemente, o Ministério Público Federal apresentou denúncia apontando que uma medida provisória (MP 471/2009) teria sido vendida pelo Poder Executivo. Diante de fatos tão perturbadoramente contrários a Constituição, não parece absurdo falar na possibilidade de a Suprema Corte, em determinados casos, aferir a constitucionalidade das motivações do processo legislativo e do seu resultado.

No direito constitucional estrangeiro, bem como na literatura especializada, há sinais claros dessa possibilidade. Nos Estados Unidos, apreciando os casos Washington v. Davis (1976) [426 U.S. 229]⁴ e Village of Arlington Heights v. Metropolitan Housing Development Corp (1977) [429 U.S. 252]⁵, a Suprema Corte entendeu ser "necessário provar a intenção ou o objetivo de discriminação racial para demonstrar que houve violação da Cláusula de Igual Proteção", reconhecendo, assim, a possibilidade de se analisar a constitucionalidade das "intenções" do legislador ao aprovar uma lei.

Noutra oportunidade, a Suprema Corte se deparou com a situação de a Assembleia Legislativa do Alabama ter aprovado uma lei que reordenava os limites do município de Tuskegee, excluindo de sua área a grande maioria dos quatrocentos eleitores afro-americanos que lá residiam. A lei teve sua constitucionalidade questionada no caso Gomillion v. Lightfoot. Foi declarada a inconstitucionalidade da lei. "Leis ordinariamente legais podem tornar-se ilegais quando feitas para a obtenção de fins ilegais"⁶, constou de uma decisão unânime.

No campo teórico, John Hart Ely - que foi clerk do Chief Justice Earl Warren, na Suprema Corte - defende a possibilidade de se ingressar na motivação dos atos legislativos. "Em primeiro lugar, existem casos concretos em que uma motivação inconstitucional, mesmo da parte do Legislativo, pode ser constatada com toda plausibilidade; e, em segundo lugar, haverá casos em que um ato que intuitivamente parece inconstitucional só poderá ser apresentado efetivamente como tal com base na teoria da motivação", diz Ely.

Ele ilustra: "Suponhamos que um sargento da Guarda Nacional precise escolher três membros de seu pelotão, composto por seis homens, para uma tarefa particularmente perigosa de repressão a uma rebelião civil, e acabe por escolher Fulano, Beltrano e Sicrano". Nesse caso, não haveria inconstitucionalidade caso a escolha tenha se baseado na pontuação mais alta alcançada nas provas de tiro. "Suponhamos, entretanto, que eles foram escolhidos por serem metodistas, ou republicanos, ou por terem ascendência polonesa - ou simplesmente porque o sargento não gostava deles. Nessas circunstâncias, nossa intuição nos diz que Fulano, Beltrano e Sicrano receberam um tratamento que não condiz com a Constituição", anota.

Não se nega a dificuldade de comprovação de uma motivação inconstitucional no processo legislativo. A Corte precisa demonstrar o vício. Ely, reportando-se ao seu exemplo, diz que "os problemas de produção de provas seriam enormes (principalmente se os três escolhidos fossem de fato os melhores atiradores), mas é preciso perceber o que sugere o exemplo que o mesmo ato do Estado pode ser constitucional ou inconstitucional dependendo dos motivos pelos quais foi efetuado".

No caso da emenda à Constituição do Ceará que extinguiu o Tribunal de Contas dos Municípios, poder-se-ia sustentar a impossibilidade de se definir qual motivação única ou dominante teria maculado o processo legislativo. Ely é sensível a esse tipo de questionamento e diz que "as considerações que dão pertinência à motivação não exigem que se descubra uma motivação 'única' (será que isso existe?) ou mesmo 'dominante' (o que quer que isso signifique), e sim que nos perguntemos se uma motivação inconstitucional parece ter influenciado de modo significativo a escolha: se houve tal influência, o procedimento foi ilegítimo - negou-se o 'devido processo legislativo' - e seu resultado deve ser declarado nulo".

A tentativa de destruição de instituições independentes costuma gerar efeitos colaterais severos. É que outras instituições, e seus representantes, percebendo a gravidade da atitude, tendem a reagir. Foi o que fez o Congresso Nacional, que aprovou, em 1º turno, a Proposta de Emenda à Constituição 2/2017, de autoria do senador Eunício de Oliveira, presidente do Congresso, alterando o art. 75 da Constituição Federal, para que passe a constar o seguinte comando: "Os Tribunais de Contas são instituições permanentes, essenciais ao exercício do controle externo, e as normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios".

A justificativa da PEC 2/2017 é explícita: "Nota-se grande insegurança no sistema de controle externo, essencial à fiscalização e ao combate à corrupção tão reclamado pela sociedade nos dias atuais. Infelizmente, não é raro que existam abusos por parte de governos em tentar fragilizar o regime jurídico, estrutura e funcionamento desses órgãos mediante diversos expedientes, como a extinção de cargos e órgãos respectivos ou fortes cortes orçamentários injustificados"⁷.

Da leitura da justificativa da PEC 2/2017, percebe-se o acerto da fala de Barack Obama, em Gana, a virtude dos estudos de Daron Acemoglu e James A. Robins e, claro, a antevisão heroica da Constituição de 1988. A intenção é transformar todos os Tribunais de Contas em "instituições permanentes, essenciais ao exercício do controle externo". Mais uma vez: instituições, instituições, instituições.

O aspecto prático da PEC 2/2017 se revela em John Hart Ely, que destaca o seguinte: "se certas pessoas forem privadas de determinado direito por motivos de raça, religião ou política, ou simplesmente porque a autoridade que faz a seleção não gosta delas, isso será incompatível com as normas constitucionais. No momento em que tal princípio de seleção foi adotado, o sistema passou a funcionar mal: de fato, podemos dizer com exatidão que a seleção negou o devido processo"⁸.

Na ADI 5763, aponta-se, exatamente, vício no devido processo legislativo resultante do abuso do poder de legislar. Sustentar a possibilidade de um parlamentar abusar da prerrogativa da qual é constitucionalmente dotado encontra amparo na Constituição. Tanto que, no art. 55. § 1º, da Carta, consta ser incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, "o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional (...)". O abuso tem advertência expressa no texto constitucional.

A discussão em torno da EC 92/2017 à Constituição do Ceará serve para nos lembrar que o século XXI não é o século do Executivo, nem do Legislativo, nem do Judiciário. São, as instituições, tais como o Tribunal de Contas, os personagens mais influentes do nosso tempo. Isso, para que nunca mais tenhamos nossas vidas inteiramente entregues aos caprichos dos homens. Devem, os destinos de um povo, ser assegurados por meio de suas liberdades e pela virtude de suas instituições. Muitas vezes homens que se acham fortes desmantelam instituições que não podem ser fracas. O dever do STF é reposicionar a questão e mostrar que só há uma soberana: a própria Constituição.

Segundo a inicial da ADI 5763, foram várias as iniciativas voltadas ao desmantelamento do Tribunal de Contas dos Municípios do Ceará. Primeiro, uma tentativa frustrada de aprovação de uma emenda à Constituição extinguindo o Tribunal (EC 87/2016). Ela foi barrada pela decisão da presidente da Suprema Corte, ministra Cármen Lúcia (ADI 5638). Em revanche, atingiu-se o orçamento do Tribunal para, assim, humilhar a instituição e seus membros. Então, depois da indignidade imposta, veio uma nova emenda extinguindo mais uma vez a Corte de Contas (EC 92/2017).

Mudar a Constituição para destruir um Tribunal é o tipo de ação que gera efeitos colaterais persistentes. É deletério ao imaginário coletivo saber que, se Cortes - quaisquer que sejam elas - incomodarem homens do poder podem, estas Cortes, serem destruídas. Se isso é verdade, se homens reunidos numa assembleia podem, por um capricho - segundo se sustenta na ADI 5763 - , esmagar instituições constitucionais, o que não poderão fazer, esses mesmos homens, contra os cidadãos? Se, de ambição em ambição, puderem, os políticos, demolirem tribunais, não tardará para que destruam a nós mesmos.

A Constituição brasileira não faz distinções entre violações cometidas pela União, pelos Estados ou pelos municípios. Segundo o seu texto, qualquer dos entes federados tem igual dever de respeito ao texto constitucional. Portanto, se o raciocínio adotado pela Assembleia Legislativa do Estado do Ceará fosse adotado pela União, por exemplo, estaríamos todos num abismo. O precedente é grave.

Para ilustrar, vale trazer à recordação o fato de que, em 1990, o ex-presidente da Argentina, Carlos Menen, encurralou a Suprema Corte perguntando: "Por que eu deveria ser o único presidente argentino a não ter o meu próprio Supremo Tribunal?" Anos depois, o ex-presidente peruano Alberto Fujimori paralisou o Tribunal Constitucional de seu país ao formular acusações contra três juízes da Corte. Na Venezuela, o presidente Hugo Chávez dissolveu integralmente a Suprema Corte em 1997, tendo suspendido cerca de 300 juízes de primeira instância e nomeado 101 novos. No Equador, no mesmo ano, o novo governo realizou algo semelhante. Em 2003, os presidentes do Paraguai e da Argentina, respectivamente, lançaram processos de impeachment contra juízes constitucionais, fazendo com que vários deles pedissem exoneração⁹. Esse desmantelamento sistêmico de tribunais mostra, mais uma vez, que a máxima da prosperidade das nações está de pé: instituições, instituições, instituições.

O STF pode, e deve, dentre todos os argumentos apresentados na inicial da ADI 5763¹⁰, ingressar, também, na motivação dessa emenda à Constituição do Ceará. A extinção desse Tribunal é, sem dúvida, uma conta que não fecha.

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1 Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 537.

2 Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 541.

3 Teoria da Constituição, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 202.

4 Relato em https://www.oyez.org/cases/1975/74-1492.

5 Relato em https://www.oyez.org/cases/1970-1979/1976/1976_75_616.

6 Relato em https://www.oyez.org/cases/1960-1969/1960/1960_32.

7 Em: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/128035

8 Democracia e desconfiança: uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. Tradução Juliana Lemos. Revisão técnica Alonso Reis Freire. Revisão da tradução e texto final Marcelo Brandão Cippola. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010, p. 183-186.

9 Courts under Constraints. Judges, Generals and Presidents in Argentina. Gretchen Helmke. Cambridge University Press, 2005, p. 1.

10 Os fundamentos são: 1) "violação do princípio da separação de poderes (art. 2º e 60, § 4º, da Constituição Federal) e do princípio da autonomia dos Tribunais de Contas"; 2) que "a EC n. 92 incorre ainda em violação dos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, fixados no caput do artigo 37 da Constituição Federal, decorrente do princípio Republicano, estabelecido no artigo 10 da Constituição Federal"; 3) que "ao buscar extinguir o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará, a EC 92/2017 altera, via Constituição Estadual, questão que está disciplinada pela Constituição Federal"; 4) vício de iniciativa, uma vez que "a ampla reorganização dos Tribunais de Contas e do controle externo das contas públicas no Estado do Ceará foi feito por meio de Emenda à Constituição Estadual de iniciativa de parlamentar, sem que tenha sido proposta por qualquer um dos próprios Tribunais de Contas"; 5) descumprimento do devido processo legislativo, visto que "não houve o mínimo de deliberação legislativa quanto ao tema, sendo a aprovação da Emenda Constitucional fruto de procedimento legislativo fechado à maturação do debate acerca do seu objeto"; 6) violação do princípio federativo, dado que os municípios não foram chamados a se manifestar.