Nesse último mês várias notícias divulgaram a discussão travada no Supremo Tribunal Federal sobre a criminalização (ou não) da homofobia e da transfobia - condutas descritas como a discriminação por orientação sexual e identidade de gênero.

Essa discussão teve início após a propositura de ações perante a Suprema Corte pela Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestir, Transgêneros e Intersexos (ABGLT) e pelo Partido Popular Socialista (PPS), em 2012 e 2013, respectivamente. Segundo eles, a Constituição Federal repudia a discriminação dos direitos e liberdades fundamentais; logo, a discriminação por orientação sexual e identidade de gênero - incluindo-se, aqui, ofensas, agressões e até mesmo o homicídio - deveria ser punida criminalmente. Diante disso, os autores das ações requerem que o Supremo Tribunal Federal fixe um prazo para que o Congresso Nacional legisle sobre o tema ou, caso tal prazo não seja cumprido ou seja considerado desnecessário pela Corte, que ela própria regulamente temporariamente a questão.

O julgamento dessas ações teve início no último dia 13 de fevereiro. Após ouvidos ambos os lados - tanto os a favor quanto os contra a criminalização -, os Ministros iniciaram seus votos. Em primeiro lugar, falou o Ministro Celso de Mello (relator de uma das ações) que defendeu que o Congresso Nacional - e não o Supremo Tribunal Federal - é quem deve editar lei criminalizando a homofobia e a transfobia, mas sem prazo determinado. Nesse meio tempo, em suas palavras, ambas as condutas devem ser enquadradas na Lei do Racismo (lei 7.716/89). Nessa mesma linha votou o Ministro Edson Fachin (relator da segunda ação). Na sequência, os dois relatores foram acompanhados pelos Ministros Alexandre de Moraes e Luís Roberto Barroso, quando o julgamento acabou suspenso pelo Ministro Dias Toffoli.

A discussão, portanto, ainda está aberta sendo necessárias algumas reflexões. Como a nossa Constituição Federal, colocada em pauta nas supramencionadas ações, trata a (des)igualdade, a discriminação e o racismo? Afinal, o que é racismo? É possível a aplicação do instituto do racismo também à homofobia e à transfobia?

A Constituição Federal, em seu artigo 3º, inciso III, prevê como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais". Apesar de tratar das "desigualdades sociais e regionais" - e não especificamente da desigualdade de gênero - vemos uma preocupação constitucional voltada ao tema.

Na sequência, o artigo 5º afirma que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade". É o chamado princípio da igualdade. No entanto, precisamos lembrar que determinados grupos minoritários possuem situações peculiares, de desigualdade e, desse modo, "a verdadeira igualdade consiste em tratar-se igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade"¹. É exatamente por isso que alguns aplaudiram, por exemplo, a criação do Estatuo do Idoso, da Criança e do Adolescente, bem como defendem a existência de cotas raciais para o ingresso em universidades, a criminalização do feminicídio e da homofobia, por entenderem que idosos, jovens, negros, mulheres, gays, lésbicas, transexuais etc. são minorias que merecem atenção especial do Legislador com intuito de alcançarem a igualdade perante o restante da sociedade.

Ainda de acordo com o supramencionado artigo 5º, temos o inciso XLI segundo o qual "a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais" - fundamento trazido pela ABGLT e pelo PPS para as ações aqui discutidas.

Diante disso, percebe-se que o texto constitucional realmente preocupa-se em (i) incentivar a redução das desigualdades - como um dos fundamentos do Brasil; (ii) garantir a igualdade aos cidadãos, na medida de suas desigualdades; e (iii) possibilitar que o Legislador edite leis infraconstitucionais com intuito de punir discriminações contrárias aos direitos e liberdades fundamentais.

A Constituição Federal, inclusive, expressamente previu que a prática de racismo "constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei". E, nos termos da lei 7.716/89 - editada pelo Legislador como complemento à previsão constitucional -, são considerados "crimes de racismo" aqueles "resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional".

Importante lembrar que o racismo não pode ser confundido com o delito de injúria racial descrito no artigo 140, §3º, do Código Penal². Isso porque, segundo o Conselho Nacional de Justiça, "enquanto a injúria racial consiste em ofender a honra de alguém valendo-se de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião ou origem, o crime de racismo atinge uma coletividade indeterminada de indivíduos, discriminando toda a integralidade de uma raça"³. Exemplo didático de crime de injúria racial: torcedores de um determinado time de futebol que ofendem um jogador negro, chamando-o de "macaco"; exemplo de racismo: impedir que negros, no geral, utilizem o elevador social em edifício público ou residencial (art. 11, lei 7.716/89).

Como se vê, o racismo não se aplica diretamente à discriminação por orientação sexual e identidade de gênero. No entanto, de acordo com o entendimento atual trazido pelo Supremo Tribunal Federal no início do julgamento das ações propostas pela ABGLT e pelo PPS, até que o Congresso Nacional edite lei específica para criminalização da homofobia e transfobia - nos termos do artigo 5º, XLI, CF e dos demais preceitos constitucionais citados acima - a lei 7.716/89 deve ser, por analogia, aplicada a tais condutas.

A crítica trazida por aqueles defensores da criminalização ora debatida é a de que a falta de regulamentação específica sobre o tema, ainda que possamos aplicar a tipificação do racismo por analogia, traz insegurança jurídica àqueles discriminados por suas orientações sexuais e/ou identidades de gênero - o que vai de encontro ao quanto defendido pela nossa Constituição Federal e até mesmo pela legislação infraconstitucional a qual abarca, por exemplo, o Estatuto do Idoso, o Estatuto da Criança e do Adolescente e a lei 7.716/89- regulamentações específicas voltadas à proteção de grupos de minoria.

Posto isso, para descobrirmos o desfecho dessa situação, resta aguardarmos a finalização do julgamento das ações pelo Supremo Tribunal Federal bem como eventual discussão de lei específica sobre a criminalização da homofobia e da transfobia pelo Congresso Nacional.

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1 O princípio da igualdade. Acesso em 6/3/2019, às 19h10.

2 Art. 140: "Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro (...) § 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Pena - reclusão de um a três anos e multa".

3 Conheça a diferença entre racismo e injúria racial. Acesso em 6/3/2019, às 11h25.