A lei 14.133/21 acrescentou ao Código Penal o art. 337-F, referente ao crime de frustração de caráter competitivo de licitação. Incidirá nas penas cominadas ao tipo (3 a 5 anos, e multa) aquele que frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente de adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório. Nota-se que os pontos de referência do tipo não são a realização da licitação ou o seu resultado, mas sim, a competitividade do pleito, traduzida pelos princípios da igualdade, moralidade e impessoalidade que devem nortear a administração pública (CF, art. 37, "Caput").

É crime de dano, portanto, imprescindível a demonstração de que a manobra fraudulenta ou frustradora retirou o caráter competitivo da licitação. Contudo, não é necessário efetivo prejuízo ao erário para que o crime se materialize. A objetividade jurídica do delito é a probidade e moralidade administrativa em razão da vedação de imposição de privilégios ou dificuldades injustificadas à uma das partes. Nesse sentido, basta a retirada da qualidade competitiva do pleito para o crime se configurar, sendo o dano ao erário em função da manobra fraudulenta mero exaurimento do delito.

Dentre as hipóteses possíveis de fraude encontram-se as ações contidas no art. 9º da lei 14.133/21, consideradas cláusulas discriminatórias, consistentes na disposição dos atos de convocação que, injustificadamente, prejudicam ou beneficiam indevidamente concorrente ou possível concorrente.

O sujeito ativo é o concorrente que diretamente se beneficia de privilégio, ou que indiretamente se aproveita do prejuízo causado a outro concorrente. O funcionário público poderá ser coautor do delito se não for responsabilizado pelo cometimento de crime mais grave (ex: corrupção passiva). O sujeito passivo é o Estado, na figura da Administração Pública.

O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de retirar o caráter competitivo do certame. Se consuma com a realização da licitação que teve sua competitividade fraudada ou frustrada, sendo admissível a tentativa se, depois do agente beneficiar ou prejudicar algum concorrente, por circunstâncias alheias à sua vontade, a licitação não se realize.

Por ter pena mínima inferior a quatro anos, não ser crime cometido mediante violência ou grave ameaça, e preenchidos os demais requisitos legais, é possível acordo de não persecução penal (CPP, art. 28-A). Todavia, insuscetível de suspensão condicional do processo (art. 89 da lei 9.099/95).