Apesar de a lei não regular expressamente o assunto, doutrina e jurisprudência, já há algum tempo, admitem a existência do instituto que se convencionou denominar de "desconsideração inversa da personalidade jurídica".

A conveniência do instituto surge se o devedor esvazia o seu patrimônio, transferindo os seus bens para a titularidade da pessoa jurídica da qual é sócio. É artimanha comum, por exemplo, aos cônjuges ardilosos que, antecipando-se ao divórcio, retiram do patrimônio do casal bens que deveriam ser objeto de partilha, alocando-os na pessoa jurídica da qual é sócio, pulverizando assim os bens deslocados.

Em tais circunstâncias, pode o juiz desconsiderar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, alcançando bens que estão em seu próprio nome, entretanto, para responder por dívidas que não são suas e sim de um ou mais de seus sócios.

O anteprojeto do novo Código de Processo Civil, em sua versão original, não se omitiu em relação ao assunto ao prever expressamente tal possibilidade no art. 63, parágrafo único: "o procedimento desta Seção é aplicável também nos casos em que a desconsideração é requerida em virtude de abuso de direito por parte do sócio".

Apesar de não haver norma vigente tratando expressamente do tema, como se disse, jurisprudência e doutrina já admitem tal espécie de "desconsideração" em situações excepcionais. A 3ª Turma do STJ, no REsp 948.117-MS, julgado em 22.06.2010, por meio da Ministra Nancy Andrighi ponderou: "considerando-se que a finalidade da disregard doctrine é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos em que o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica, conclui-se, de uma interpretação teleológica do art. 50 do CC/02, ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma".

Embora já sedimentada a denominação, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, não parece adequado o nome atribuído: desconsideração inversa da personalidade jurídica.

Não há propriamente desconsideração nessas situações e sim transferência fraudulenta de bens por parte do devedor a terceiro. Tais casos devem ser tratados como fraude (contra credores ou de execução, conforme o caso) ou como simulação. O fato de o terceiro ser uma pessoa jurídica da qual é sócio o devedor não descaracteriza o ato de transferência como fraude ou simulação. E a fraude contra credores tem requisitos próprios para a sua configuração, variáveis conforme a alienação seja gratuita ou onerosa. Ademais conforme o caso, os efeitos também são variáveis. A fraude contra credores tem como efeito a anulação, enquanto a fraude de execução a ineficácia e a simulação a nulidade.

Por isso, parece conveniente que haja uma reflexão sobre o impacto teórico e prático que decorre da aceitação do instituto. Um negócio jurídico praticado em fraude contra credores, por exemplo, exige ação pauliana para ser anulado. Somente assim as partes retornam ao status quo ante. O reconhecimento da desconsideração inversa, num cenário como esse, não seria o mesmo que legitimar um atalho para a ação pauliana, ferindo com isso o princípio do contraditório e do devido processo legal?