A súmula 375 do STJ, de 18 de março de 2009, tem o seguinte conteúdo: "O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente". Anteontem, dia 21 de novembro, o site do STJ veiculou informação de que a 3ª turma reafirmava tal entendimento (clique aqui).

O Código de Processo Civil vigente, no art. 593, não exige a prova da má-fé do adquirente para a caracterização da fraude de execução: "Art. 593. Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens: I - quando sobre eles pender ação fundada em direito real; II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência; III - nos demais casos expressos em lei".

A situação mais comum de fraude é a prevista no inciso II. Pelo seu teor, se corre demanda contra o devedor, capaz de reduzi-lo à insolvência, eventual alienação (ou oneração) de bens por ele praticada, nessas circunstâncias, é fraudulenta.

Quando ocorre alienação de bens pelo devedor em estado de insolvência, há duas ordens de interesses em conflito: a primeira, do credor frustrado com a alienação e, a segunda, do terceiro adquirente. Não se pode conferir o mesmo bem jurídico a ambos. Ou a alienação é incólume e o terceiro não pode ser alcançado, ou a alienação é ineficaz em relação ao credor, para beneficiá-lo. Na segunda hipótese, resta ao adquirente apenas ação contra o devedor que, provavelmente, será inócua.

Doutrina e jurisprudência, ao longo das últimas décadas, sensibilizaram-se diante de inúmeros casos em que a pessoa adquiria um determinado bem, normalmente imóvel, muitas vezes com bastante suor e sacrifício, e depois sucumbia sumariamente, por causa da inesperada declaração de fraude de execução, mesmo tendo tomado todos os cuidados considerados normais para a aquisição.

Foi nesse contexto que, no final da década de 90 principalmente, começaram a surgir diversas decisões protegendo o terceiro adquirente de boa-fé, em detrimento do credor frustrado pela alienação dita fraudulenta.

A súmula 375 do STJ, transcrita no início, confirma o entendimento que se firmou, enfatizando a necessidade da prova de má-fé do adquirente para a configuração da fraude, se não houver penhora registrada. E o Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, no art. 716, no mesmo sentido do entendimento que prevalece no STJ, mantém a fraude de execução dentre os seus institutos, porém, adverte para a necessidade da prova de má-fé do terceiro adquirente (clique aqui).

Apesar da inequívoca necessidade de proteção do terceiro adquirente de boa-fé, a questão da demonstração da má-fé do adquirente preocupa. Esse ônus compete ao credor, que pode não ter elementos suficientes para provar a má-fé do terceiro, um completo desconhecido. Sobre isso, cabe indagar: a) aquele que adquire, dispensando as certidões, age necessariamente de má-fé? b) a ausência de boa-fé tem o mesmo efeito que a má-fé? c) ou existe uma zona intermediária entre a boa-fé e a má-fé?

Os textos, tanto da súmula 375 quanto do Anteprojeto do Novo CPC, não parecem solucionar de maneira precisa a questão. A ausência de boa-fé do adquirente, objetivamente considerada, deveria ser suficiente para possibilitar a caracterização da fraude de execução. Não se pode proteger a conduta irresponsável daquele que compra sem tomar os cuidados mínimos para a aquisição, como investigar se o vendedor tem contra si ações ajuizadas. Tais informações podem ser obtidas por simples certidões e, em grande parte, pela internet.

Há outro aspecto que merece reflexão. Será essa solução contemplada na referida súmula 375 do STJ e no Anteprojeto do Novo CPC não deveria diferenciar as aquisições onerosas das gratuitas? Explico: se o devedor de má-fé doa o bem a um descendente, ou mesmo a terceiro, o interesse desse terceiro não pode se sobrepor ao do credor frustrado.

Entre preservar o acréscimo patrimonial, que caiu do céu, desse terceiro, e o interesse do credor, a lei deveria pender para o segundo, independentemente da boa-fé do terceiro se a aquisição for gratuita.

Por fim, cabe observar o seguinte: a) o fato de não ser possível a caracterização de fraude de execução, não obsta que o credor se valha da ação pauliana, se preenchidos os seus requisitos, para atacar a alienação com fundamento na fraude contra credores, desde que o faça em até quatro anos a contar da data de celebração do negócio a ser atacado; b) o credor que ajuíza ação não pode, por sua vez, desconsiderar o comando previsto no art. 615-A do CPC (averbação premonitória), introduzido pela lei 11.382/06, uma importante ferramenta para gerar a presunção absoluta de fraude.