A arbitragem se inicia com a apresentação de um requerimento de instauração de procedimento arbitral. No caso das arbitragens institucionais, i.e, aquelas administradas por câmaras, com base em regulamentos próprios, normalmente a parte requerida é notificada para apresentar sua resposta ao requerimento de instauração da arbitragem, em seguida o Tribunal Arbitral é constituído e, finalmente, as Partes, o Tribunal Arbitral e a instituição arbitral se reúnem para discutir e assinar o chamado Termo de Arbitragem. Nesse momento, as Partes definirão o escopo da controvérsia, formularão seus pedidos, estabelecerão em conjunto com o Tribunal Arbitral o calendário provisório do procedimento, inter alia. É exatamente nas reuniões para discussão e assinatura do Termo de Arbitragem que, antes de dar início aos trabalhos, os árbitros aplicam o quanto disposto no art. 21, parágrafo quarto da LArb, indagando as Partes sobre a possibilidade de haver acordo entre elas. Mas, pela dicção da lei, não basta apenas indagar. É preciso efetivamente tentar a conciliação entre as Partes. Nesse momento, consideradas as peculiaridades da real função de um conciliador e a atividade judicante do árbitro, pensa-se qual seria a mais adequada abordagem dos árbitros.

A cultura do litígio e o espírito aguerrido da atividade contenciosa no Brasil, gera, naturalmente, a imediata busca por direitos mediante o efetivo exercício da pretensão, seja na esfera judicial, seja na arbitral. Dependendo da disputa que esteja em jogo, sabendo as Partes que o dispêndio financeiro poderá ser considerável, somado ao tempo de duração do procedimento, e sendo real o animus em tentar uma conciliação, nada impede que os árbitros, após consultadas as Partes, estabeleçam uma fase conciliatória prévia à apresentação dos seus argumentos de mérito. Tal fase pode comportar um cronograma que englobe a troca de submissões com foco definido (troca de documentos, por exemplo, que ajudem na compreensão do litígio por ambas as Partes, facilitando um entendimento), sendo de vital importância que não contenham uma exposição argumentativa acerca do mérito do caso. Feita essa troca de submissões, o Tribunal Arbitral pode designar uma reunião de conciliação que tenha como propósito a discussão entre as Partes acerca da troca de submissões, fulcrada no amplo diálogo entre elas. Tais discussões prévias podem, porventura, gerar um acordo ou, ao menos, fazer com que as Partes transijam em relação à parcela da demanda. Na primeira hipótese (transação total), o litígio é encerrado. Na segunda (transação parcial), o litígio prossegue, na parte não transacionada, estabelecendo-se, daí, um calendário procedimental para apresentação de submissões que tratem do mérito da controvérsia. Delineado o escopo dessa possível fase conciliatória no âmbito de uma arbitragem, é de suma importância que os árbitros observem certos limites de sua atuação nessa esfera, sob o risco de comprometer a sua independência e imparcialidade⁵.

A atividade do conciliador é de natureza ativa. Deve o conciliador não só ouvir as Partes, mas propor soluções⁶, visando ao efetivo cumprimento de seu munus⁷. O árbitro, ao revés, ainda que tente uma conciliação, não exerce atividade conciliatória. Tal ponto requer uma extrema atenção dos profissionais atuantes na seara arbitral, eis que, se numa eventual fase conciliatória prévia, exercida com base no art. 21, parágrafo quarto da LArb, o Árbitro Único ou Tribunal Arbitral não poderão exercer o papel ativo que pertence ao conciliador, sob o risco de tornar-se impedido para julgar a controvérsia⁸. Árbitros que se envolvem de forma profunda numa fase conciliatória podem comprometer a sua liberdade intelectual para decidir determinado litígio, como bem afirma Ugo Draetta:

"In other words, when arbitrators become too deeply involved in an attempt to bring the parties to agreement and that attempt fails, the result is that their intellectual freedom to decide the case is to some degree compromised, depending on the level of assistance they have given the parties and the kinds of suggestions they have made in order to induce them to settle. It should be borne in mind that the impartiality in question might be compromised not only by what arbitrators do or say, but also because of the information they may have acquired from the parties in the course of their involvement. Such information, in fact, might - consciously or unconsciously - have significant influence on the mental process by which the arbitrators arrive at their award in the event the parties' negotiations are unsuccessful"⁹.

De forma idêntica (mas invocando a atividade da mediação), entende Jésus Almoguera, ao aduzir que os árbitros, quando engajados num processo prévio de mediação entre as Partes, tomam conhecimento das atitudes e conduta das Partes durante as discussões, podendo ser influenciados por uma ou outra Parte, perdendo assim o essencial requisito da imparcialidade para o exercício da função de árbitro. Assim, afirma o referido autor:

"Arbitrators have to be -and appear to be- independent and impartial. The concern here is twofold. Firstly, an arbitrator, while acting as a mediator, may end up receiving information from one of the parties (or both) that such party would have never disclosed to an arbitrator. If mediation discussions do not bear fruit and arbitration is resumed, the information may be used by the arbitrator or, even worse, by the other party, and this would amount to unequal treatment. Secondly, the arbitrator that has previously attempted a settlement may be influenced by the attitude and conduct of the parties during settlement discussions, and this would render him partial"¹⁰.

Conciliação e arbitragem não se opõem, não são rivais, mas ao contrário, se complementam. Como bem diz Charles Jarrosson, "arbitragem é, no final as contas, uma prolongação direta da conciliação"¹¹. Ainda, diz o eminente Professor da Universidade de Paris II, que o "produto" da arbitragem é um ato jurisdicional que possui autoridade da coisa julgada, enquanto o "produto" oriundo da conciliação é uma transação entre as Partes, a ser tão somente homologada pelo Árbitro Único ou Tribunal Arbitral. Nesse sentido, a manifestação do árbitro na fase conciliatória é absolutamente natural, para não dizer salutar, como entende Ugo Draetta¹², e não é estranha à sua missão jurisdicional, sendo a conciliação seguida de uma transação, natural no âmbito de uma arbitragem¹³.

Diante do disposto no art. 21, parágrafo quarto da LArb e levando em consideração a relação de complementariedade entre conciliação e arbitragem, para que uma eventual fase conciliatória funcione no procedimento arbitral (a depender da pró atividade dos árbitros e da disposição das Partes para tanto) basta que haja uma administração cautelosa dessa fase, um management adequado dos árbitros em relação aos anseios das Partes, de modo a não contaminar a sua imparcialidade e independência¹⁴ e, é claro, promover o espírito conciliatório que merece prevalecer entre as Partes.

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1 Segundo Charles Jarrosson: "L'arbitre, à l'issue d'un procès, tranche et impose une solution à des parties qui n'en connaissent pas encore les termes lorsqu' elles s'étaient engagées à la respecter." (Les modes alternatifs de règlement des conflits: présentation générale in Révue internationale de droit comparé, 1997 (49-2), pp. 325-245.

2 "Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário".

3 Por seu turno, o art. 28 da LArb dispõe que: "Se, no decurso da arbitragem, as partes chegarem a acordo quanto ao litígio, o árbitro ou o tribunal arbitral poderá, a pedido das partes, declarar tal fato mediante sentença arbitral, que conterá os requisitos do art. 26 desta Lei".

4 Segundo Charles Jarrosson: "La fonction de l'arbitre et celle du juge sont idéntiques. Seule diffère son origine. Que la mission juridictionnelle de l'arbitre tire son origine de la volonté immédiate des parties et de celle, plus lointaine, de la loi, n'y change rien: l'arbitre dit le droit, il a la juridictio". (La notion d'arbitrage. Paris: LGDJ, 1987, p.101)

5 Axel Reeg descreve com clareza esse risco: "Engaging in settlement facilitation, for an international arbitral tribunal, may be a tricky issue. It may result in disaster if overly active arbitrators pushing hard for a settlement are successfully challenged and the tribunal falls apart". (Chapter 27: Should an International Arbitral Tribunal Engage in Settlement Facilitation?', in Patricia Louise Shaughnessy and Sherlin Tung (eds), The Powers and Duties of an Arbitrator: Liber Amicorum Pierre A. Karrer, (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2017) pp. 269 - 278).

6 Nesse sentido v. FOUCHARD, Philippe, GAILLARD, Emmanuel e GOLDMAN, Berthold. Traité de l'arbitrage commercial international. Paris: Litec, 1996, p. 20.

7 Esse é o entendimento de Tania Almeida: "A conciliação tem sua realização e sua condução motivadas pela identificação de responsabilidades por evento(s) datado(s) no passado e pela correção presente de suas conseqüências. Ela explora o ocorrido, atribui juízo de valor ao fato e à participação dos atores envolvidos, assim como propõe a criação de soluções reparadoras e corretivas". (Mediação e Conciliação: dois paradigmas distintos, suas práticas diversas. Mediação de Conflitos: novo paradigma de acesso à justiça, Santa Cruz do Sul: Essere el mondo, 2015, p. 89).

8 Segundo Charles Jarroson: "Les rapports entre arbitrage et conciliation posent aussi le problème de la compatibilité entre les fonctions de concliliateur et d'arbitre. Un arbitre qui, postérieurement à sa nomination en tant qu'arbitre, accepte d'être nommé conciliateur est suspect (...)". (La notion d'arbitrage. Paris: LGDJ, 1987, p.195)

9 DRAETTA, Ugo. Behind the Scenes in International Arbitration. New York: JurisNet, 2011, p. 74.

10 ALMOGUERA, Jesús. Arbitration and Mediation Combined. The Independence and Impartiality of Arbitrators, in Miguel Angel Fernandez Ballester and David Arias Lozano (eds), Liber Amicorum Bernardo Cremades, (© Wolters Kluwer España; La Ley 2010)

11 Segundo Charles Jarrosson: "De plus, les rapports entre arbitrage et conciliation sont en principe clairs et harmonieux car les deux instituitions sont plus complémentaires que rivales, et, comme, on l'a écrit avec beaucoup de justesse l'arbitrage, en fin de compte est le pronlongément direct de la conciliation (...)". (La notion d'arbitrage. Paris: LGDJ, 1987, p.196)

12 Assim afirma o referido autor: "In conclusion, it could be said, in a general sense, that of the objectives of the arbitrators, of not the main one, must be to foster and facilitate a settlement between the parties as far is possible (.)". DRAETTA, Ugo. Behind the Scenes in International Arbitration. New York: JurisNet, 2011, p. 69.

13 Segundo Charles Jarrosson: "Une décision récente a parfeitement exprimé la complémentarité de l'arbitrage et la conciliation en déclarant qu'une intervention de l'arbitre n'avait été que la manifestation d'"un souci de rapprochement et de concorde qui n'était pas étranger à as mission, la conciliation suivie d'une transaction étant une issue naturelle de l'arbitrage". (La notion d'arbitrage. Paris: LGDJ, 1987, p.195).

14 Pertinente, nesse sentido, a opinião de Stefan Michael Kroll: "In light of the extensive written submissions preparing evidentiary hearings which are now prevailing in international arbitration proceedings, informing the parties about elements or the preliminary stages of the tribunal's decision-making process cannot be equated with a prejudgment of the case or raise concerns as to the independence of the tribunal". (Chapter 22: Promoting Settlements in Arbitration: The Role of the Arbitrator', in Patricia Louise Shaughnessy and Sherlin Tung (eds), The Powers and Duties of an Arbitrator: Liber Amicorum Pierre A. Karrer, (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2017) pp. 209 - 224.