Migalhas

Quinta-feira, 20 de fevereiro de 2020

ISSN 1983-392X

Arbitragem Legal
Thiago Marinho Nunes

A nova Lei de Franquia, arbitragem e contratos internacionais

terça-feira, 28 de janeiro de 2020

Em 27 de dezembro de 2019 foi publicada no Diário Oficial da União a lei 13.966, que revogou a antiga Lei de Franquia, lei 8.955/1994, e dispõe sobre o sistema de franquia empresarial ("Nova Lei de Franquia"). O novel sistema legal disciplina o sistema de franquia empresarial, "pelo qual um franqueador autoriza por meio de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual (...) e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem caracterizar relação de consumo ou vínculo empregatício"1.

Entre os diversos (e relevantes)2 pontos da nova legislação sobre franquia empresarial, merecem destaque os parágrafos primeiro e segundo do art. 7º do aludido diploma, que assim dispõem:

"§ 1º As partes poderão eleger juízo arbitral para solução de controvérsias relacionadas ao contrato de franquia.

§ 2º Para os fins desta Lei, entende-se como contrato internacional de franquia aquele que, pelos atos concernentes à sua conclusão ou execução, à situação das partes quanto a nacionalidade ou domicílio, ou à localização de seu objeto, tem liames com mais de um sistema jurídico."

Como já afirmara um autor em recente artigo publicado neste portal, a inclusão da arbitragem como método alternativo ao Judiciário para a resolução de controvérsias decorrentes dos contratos de franquia era desnecessária. Com razão, o autor do aludido texto afirma: "A segunda possível razão para o legislador ter inserido a despicienda previsão de permissão arbitral” na Nova Lei de Franquia Empresarial adviria do entendimento de que o contrato de franquia representaria uma relação de consumo, sujeito, portanto, às normas do Código de Defesa do Consumidor, dentre elas o artigo 51, VII, que prevê a nulidade de cláusula contratual relativa ao fornecimento de produtos e serviços “que determinem a utilização compulsória de arbitragem"3.

De fato, a crítica acima mencionada procede, uma vez que a Nova Lei de Franquia não precisava permitir algo que já é permitido pela lei 9.307/1996 ("LArb"), que, em seu art. 1º dispõe: "As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis". Por óbvio, a franquia empresarial, está englobada no âmbito dos direitos patrimoniais disponíveis, tal como dispõe o mencionado art. 1º da LArb.

No entanto, em outros aspectos, o legislador andou bem. Somada ao estabelecimento de um caráter efetivamente empresarial, garantindo maior segurança jurídica à relação franqueador-franqueado, merece destaque a inserção expressa da franquia empresarial no âmbito internacional. Nesse sentido, conhecedor das especificidades que permeiam os contratos internacionais4, cujos efeitos jurídicos causam influência direta na própria internacionalidade do litígio, o legislador foi feliz ao conceituar "contrato internacional" no corpo da Nova Lei de Franquia, como se observa no parágrafo segundo do artigo 7º do referido diploma, supratranscrito.

Nota-se um extremo cuidado do legislador ao conceituar contrato internacional, levando em consideração critérios objetivos importantes, como "atos concernentes à sua conclusão ou execução, à situação das partes quanto a nacionalidade ou domicílio, ou à localização de seu objeto, tem liames com mais de um sistema jurídico"5.

Trata-se, inclusive, de disposição importante no sentido de definir a internacionalidade de eventual procedimento arbitral que venha a surgir, em razão de uma disputa nascida no âmbito de um contrato internacional de franquia. Isso porque, devido à natureza internacional do contrato, eventual procedimento arbitral que surja decorrente desse aludido contrato terá, necessariamente, status internacional6. Trata-se de premissa, inclusive, já confirmada por precedentes emanados do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido, a Ministra Eliana Calmon, ao julgar a Sentença Estrangeira Contestada (SEC) n.º 349/JP, asseverou o seguinte: "Preliminarmente, afasto a alegação de que não se tem para exame contrato internacional. O contrato foi assinado pela requerida, empresa nacional, com empresa estrangeira, avença esta firmada no Japão e com indicação do foro japonês para dirimir as controvérsias. Logo não se trata de contrato nacional, e sim internacional"7.

E, em havendo uma arbitragem puramente internacional, é imperioso que as partes envolvidas (partes, advogados, árbitros e instituição arbitral que eventualmente administre o procedimento) levem em consideração elementos cruciais que fazem com que a arbitragem internacional represente um método bastante peculiar em relação à arbitragem doméstica: (i) árbitros internacionais não estão necessariamente vinculados às disposições da lei da sede da arbitragem (lex arbitri)8, bem como não se vinculam a qualquer método de conflito de leis9; (ii) na arbitragem internacional, a lei escolhida pelas partes (no contrato) pare reger o mérito da controvérsia (lex causae e/ou a lex contractus). Trata-se de elementos amplamente aceitos na seara da arbitragem internacional10.

Importante ressaltar que tais premissas acima colocadas, não se conflitam com quaisquer dispositivos da Nova Lei de Franquia. Pelo contrário, a lei é bastante clara ao facultar às partes a escolha do foro de um de seus países de domicílio11, privilegiando a ampla autonomia das partes, o que está em plena harmonia com fator "internacionalidade"12.

Em suma, apesar de ser realmente desnecessária a inclusão do permissivo para utilização da arbitragem em contratos de franquia empresarial, o novel diploma encampa a importante definição da internacionalidade do contrato, o que, sem dúvida, traz segurança aos que eventualmente firmarem contratos de franquia no âmbito internacional, sobretudo no caso da existência de futuros litígios, os quais, por consequência lógica, se darão na seara da arbitragem comercial internacional, cujos efeitos jurídicos são mais abrangentes e peculiares do que os da arbitragem doméstica.

__________

1 Art. 1º da lei 13.966/2019.

2 A importância do novel diploma sobre franquia empresarial é discorrido com precisão por Luis Fernando Guerrero e Hugo Tubone Yamashita em recente artigo publicado no Jornal Empresas e Negócios ("A Busca por um Sistema de Franquias Definitivamente Empresarial"). Acesso em 18/1/2020.

3 GIUSTI, Gilberto. Nova Lei de Franquia Empresarial (13.966/19) – Qual a necessidade de dispositivo expresso "permitindo" a solução de conflitos por Arbitragem? Migalhas, edição de 30/12/2019.

4 Para uma noção geral das especificidades dos contratos internacionais ver ALMEIDA, Ricardo Ramalho. O Conceito de Contrato Internacional. Revista de Arbitragem e Mediação. São Paulo: RT, v. 53, 2017, p. 355, 2017.

5 Curiosamente, o texto do parágrafo segundo do art. 7º da Nova Lei de Franquias adota o exato conceito de contrato internacional estabelecido por Henri Batiffol, que ensina que o contrato é internacional "quando, pelos atos concernentes à sua conclusão ou sua execução, ou à situação das partes quanto à sua nacionalidade ou seu domicílio, ou à localização de seu objeto, ele tem liames com mais de um sistema jurídico" (Contrats et conventions. Répertoire Dalloz de droit international privé, n. 9, p. 379, tradução livre).

6 A fórmula, segundo Antoine Kassis, é simples, eis que, considerando-se o contrato como internacional no sentido da utilização da regra do conflito de leis, bastaria somente saber se a internacionalidade do contrato esbarraria ou não em determinadas regras imperativas de um direito nacional. Ver, nesse sentido, KASSIS, Antoine. La réforme du droit de l'arbitrage international: Réflexions sur le texte proposé par le Comité français de l’arbitrage. Paris: L’Harmattan, 2008. p. 67

7 STJ, Corte Especial, SEC 349/JP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 21/3/2007, DJ 21.05.2007, p. 528). De forma similar, a Ministra Nancy Andrighi, ao julgar o Recurso Especial n.º 712566/RJ, tomou como pressuposto básico para a caracterização da arbitragem internacional a internacionalidade do contrato, eis que todos os pontos de ligação da relação jurídica conectavam-se com leis de diferentes países, excluindo-se assim todas as características das quais são revestidos os contratos internos em que apenas uma única ordem jurídica é contemplada (STJ, 3.ª Turma, REsp 712566/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18.08.2005, DJ 05.09.2005, p. 407).

8 Nesse sentido, a lição de Arthur Von Mehren: "In the case of judicial proceedings, sovereignty is focused; in the case of international commercial arbitrations, it is diffused or distributed. As a result, unlike the judge, the arbitrator has no lex fori." (Limitations on Party Choice of Governing Law: do they exist for International Commercial Arbitration?. The Mortimer and Raymond Sackler Institute of Advanced Studies. Tel Aviv University, 1986. p. 20).

9 Segundo Berthold Goldman: "we come across a remarkable innovation: the arbitrator is called upon to rule 'in accordance with (the rules of law) which he deems appropriate'. Thus, total freedom is left to him as to the choice of the rules of applicable law, and this choice will be direct: no allusion is made, indeed, to the passage by a rule of conflict, not only of an "arbitral" claim, but of any legal system." (La volonté des parties et le rôle de l’arbitre dans l’arbitrage international. Revue de l’Arbitrage, Paris: Comité français de l’arbitrage, p. 482, 1981, free translation).

10 FOUCHARD, Philippe; GAILLARD, Emmanuel; GOLDMAN, Berthold. Traité de l'arbitrage commercial international. Paris: Litec, 1996. p. 881

11 Art. 7º, inciso II da Nova Lei de Franquias: "Art. 7º Os contratos de franquia obedecerão às seguintes condições (...) II - os contratos de franquia internacional serão escritos originalmente em língua portuguesa ou terão tradução certificada para a língua portuguesa custeada pelo franqueador, e os contratantes poderão optar, no contrato, pelo foro de um de seus países de domicílio".

12 Sobre o assunto, v. NUNES, Thiago Marinho. Reflexões sobre a Internacionalidade da Arbitragem in Revista de Arbitragem GEARB. Belo Horizonte: N. 02, Jul./Dez. 2012, p. 252.282.

Thiago Marinho Nunes

Thiago Marinho Nunes, é FCIArb. Doutor em Direito Internacional e Comparado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo; mestre em Contencioso, Arbitragem e Modos Alternativos de Resolução de Conflitos pela Universidade de Paris II – Panthéon-Assas; vice-presidente da CAMARB; Fellow do Chartered Institute of Arbitrators; Professor do Núcleo de Pesquisa em Arbitragem do IBMEC-SP; árbitro independente.