Continuo examinando os princípios da lei 8078/90 (CDC) e os direitos básicos lá estabelecidos.

Vimos algumas garantias estampadas no art. 6º do CDC:

"Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas

no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços,      

asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com  

especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos 

incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;   

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais 

coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas 

no fornecimento de produtos e serviços;

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações 

desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem  

excessivamente onerosas;

(...)"

Examino agora a publicidade enganosa ou abusiva e as práticas abusivas.

O princípio da proteção contra publicidade enganosa ou abusiva previsto no inciso IV do art. 6º nasce como expressão do princípio maior estampado no texto constitucional relativo à publicidade.

Ele é também decorrente de toda a lógica do sistema da lei 8.078. É que, pelos princípios já analisados, sabe-se que há um controle efetivo dos produtos e serviços no que diz respeito à qualidade, adequação e segurança. A informação a respeito das características, qualidade, funcionamento, preço etc. é elemento essencial dos produtos e serviços. Os contratos têm de ser apresentados previamente ao consumidor de forma clara.

Ora, produção e publicidade não se confundem. Ainda que se saiba que a publicidade representa a "produção" realizada pelo publicitário, agência etc., sua razão de existir funda-se em algum produto ou serviço que se pretenda mostrar e/ou vender.

Dessa maneira, é de ver que a publicidade não é produção primária, mas instrumento de apresentação e/ou venda dessa produção.

Já tivemos oportunidade de verificar que a exploração de qualquer atividade tem fundamento na Constituição Federal, que estabelece limites para harmonizá-la com as demais garantias fundamentais. Vimos - e veremos ainda mais - que a lei 8.078, como decorrência do comando constitucional, detalha bastante o controle dessa produção. E se, então, a própria exploração e a produção primária são limitadas, por mais força de razão pode e deve haver controle da atividade publicitária, que, como eu disse, é instrumental, ligada àquela de origem, porquanto serve como "meio de fala" dos produtos e serviços: A publicidade anuncia, descreve, oferece, divulga, propaga etc.

Assim, como a atividade de exploração primária do mercado, visando a produção, tem limites estabelecidos, a publicidade que dela fala (da produção) deve ser restringida.

Aqui, nesses princípios, a lei aponta o controle da publicidade enganosa e abusiva, e este é exercido por meio das normas estabelecidas no CDC, nos arts. 36 a 38, nos tipos penais dos arts. 67 a 69, bem como, de forma indireta, em outros dispositivos, tal como o art. 30.

Quanto à norma do inciso IV do mesmo art. 6º ve-se que ela proíbe incondicionalmente as práticas e as cláusulas abusivas.

A ideia da abusividade tem relação com a doutrina do abuso do direito. Foi a constatação de que o titular de um direito subjetivo pode dele abusar no seu exercício que acabou por levar o legislador a tipificar certas ações como abusivas.

Com efeito, avalio a doutrina do abuso do direito.

Preliminarmente, anoto que a expressão é abuso "do" direito e não abuso "de" direito, porquanto se abusa de certo direito que se tem. O uso do "do" como contração da preposição "de" e do artigo "o" é designativo do direito do qual se abusa.

Muito atacada, aos poucos a teoria do abuso do direito foi-se firmando, sendo hoje aceita pela doutrina e pela jurisprudência.

Anteriormente dizia-se que a expressão "abuso do direito" era logomáquica, isto é, continha palavreado inútil, pois, se se tem direito, não se tem abuso. Este seria já o não direito, o antidireito ou o ato ilícito. Logo, abuso não seria direito, e, em contrapartida, quem tem direito exerce-o, e não pode estar abusando ao exercê-lo.

Acontece que a prática real do exercício dos vários direitos subjetivos acabou por demonstrar que, em alguns casos, não havia ato ilícito, mas era o próprio exercício do direito em si que se caracterizava como abusivo.

A teoria do abuso do direito, então, ganhou força e passou a preponderar.

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Continua na próxima semana.

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