O Congresso Nacional aprovou o texto da medida provisória 627, que dentre seus dispositivos inclui um que estabelece um teto para a aplicação de multas às operadoras de planos de saúde, beneficiando as empresas. O plenário do Senado aprovou o texto que veio da Câmara com este aditivo de contrabando, como se diz, inserido numa MP que trata de outro assunto, o da tributação do lucro das empresas no exterior. Aguarda-se o veto da Presidenta da República, o que, diga-se, restabeleceria a lei a e ordem.

Eu já tive oportunidade de tratar dessa questão, que deveria simplesmente nem existir, pois a lei é clara a respeito. Mas, tendo em vista mais essa tentativa e que envolve o direito dos consumidores, volto ao tema, lembrando os pontos principais.

Com efeito, "acostumou-se" por aqui a produzir leis com um objetivo expresso e declarado e, aproveitando a oportunidade, colocar em vigor normas cuidando de assunto diverso (e muito diverso!). Em matéria de direito do consumidor, tal conduta já foi adotada mais de uma vez.

A doutrina e também algumas decisões judiciais têm deixado claro que a prática é inconstitucional por violação à LC 95 de 26/2/1998. Sem entrar na discussão sobre a existência ou não de hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, eis que não interessa especificamente para a solução do problema nem a modifica, fico apenas com uma das posições possíveis que é a de que, a partir de 5 de outubro de 1988, quando entrou em vigor a nova Carta Constitucional, não há mais que se falar em hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, isto é, a lei complementar não determina as condições de validade da lei ordinária.

No entanto, apesar de não ser condicionante em função do conteúdo, ao menos uma Lei Complementar, a citada LC 95, exerce controle no modo de produção das demais leis, por se tratar de norma geral dirigida ao próprio legislador. O texto constitucional dá mais, digamos assim, "peso" normativo à lei complementar, reservando para ela temas legislativos de relevo. As leis complementares têm como função tratar de certas matérias que a Constituição Federal entende devam ser reguladas por normas, cuja aprovação exija controle mais rígido dos parlamentares. Por isso, o quorum legislativo exigido para sua aprovação é especial; é o da maioria absoluta (CF, art. 69: "As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta"). E as matérias para as quais é feita essa exigência de votação aparecem taxativamente no texto constitucional. Por exemplo, o art. 93, que trata do Estatuto da Magistratura; o art. 131, que disciplina a Advocacia Geral da União; o art. 192, que cuida do sistema financeiro nacional etc.

Portanto, o que diferencia a lei complementar da ordinária é a matéria específica e o quorum qualificado de aprovação para as leis complementares e não exatamente uma posição hierárquica.

Remanesce, também, uma dúvida, às vezes apontada pela doutrina, em relação ao tema da hierarquia, por conta da existência de uma específica LC, a suso apontada de número 95, que dispõe sobre a elaboração e consolidação das leis. E, em função do conteúdo dessa norma, argumenta-se que ela teria que ser hierarquicamente superior às leis ordinárias, para que estas a pudessem obedecer.

Penso que esse argumento é inconsistente. Em primeiro lugar, se isso fosse verdade, ao menos um tipo de norma não precisaria obedecê-la: exatamente as demais leis complementares, que estão no mesmo patamar, mas não é isso que se espera, conforme veremos. Em segundo lugar, não é o conteúdo da norma que define sua hierarquia, mas sua posição jurídico-política aceita historicamente pelos operadores do direito e em geral por toda a sociedade.

A citada LC 95 é norma de organização. Diz como o próprio legislador deve produzir um texto de lei, separando-o por capítulos, artigos, parágrafos etc. De fato, haverá conflitos - como há - entre essa norma complementar e outras normas do sistema, na medida em que o legislador não a siga à risca. No entanto, a solução do conflito, se puder ser dada, não se fará pela via da hierarquia, mas sim pela da solução interpretativa sistêmica. O intérprete terá de verificar se o sistema, dando qualificação especial de conteúdo à lei complementar, traz solução capaz de adequar os dois tipos de norma.

Não se trata, portanto, de um problema de hierarquia, mas de diálogo. É caso do já conhecido diálogo das fontes, tema bastante atual e necessário ao exame dos novos modelos jurídicos vigentes no mundo contemporâneo, como ensina com muita precisão em suas obras a Profª. Cláudia Lima Marques.

Ora, a LC 95 é verdadeira lei geral de elaboração e consolidação das leis. Veja o que diz seu art. 1º e parágrafo único:

"Art. 1º A elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis obedecerão ao disposto nesta Lei Complementar.

Parágrafo único. As disposições desta Lei Complementar aplicam-se, ainda, às medidas provisórias e demais atos normativos referidos no art. 59 da Constituição Federal, bem como, no que couber, aos decretos e aos demais atos de regulamentação expedidos por órgãos do Poder Executivo".

E uma das importantes funções e, talvez, a principal, é aquela estabelecida no art. 7º. Extrai-se da teleologia desse artigo o claro intuito de impedir uma prática escusa que consiste em se aprovar uma lei, cuidando de determinado assunto e, "escondido" entre seus artigos, colocar-se outro tema totalmente desconectado do objeto da norma editada. O texto do art. 7º é preciso nesse sentido:

"Art. 7º O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios:

I - excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto;

II - a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão;

III - o âmbito de aplicação da lei será estabelecido de forma tão específica quanto o possibilite o conhecimento técnico ou científico da área respectiva;

IV - o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subsequente se destine a complementar lei considerada básica, vinculando-se a esta por remissão expressa".

Antes de prosseguir, chamo atenção para o fato de que, como acima pode ser lido, é o art. 1º de qualquer lei que indica seu objeto e seu âmbito de aplicação. É importante atentar para esse ponto.

É verdade que o art. 18 da LC 95 diz que "eventual inexatidão formal de norma elaborada mediante processo legislativo regular não constitui escusa válida para o seu descumprimento". Mas, claro, entende-se por inexatidão formal mero erro que seja incapaz de desnaturar a norma, como, por exemplo, um parágrafo estar numerado erradamente ou artigos com números repetidos, etc.

O "contrabando" é a técnica de inserir um texto para cuidar de assunto diverso do regulado pela norma, como é o caso da MP referida. Esse modo de criação legislativa ao que se diz, visa, se não enganar os destinatários, ao menos ocultar da população e retirar do debate aberto questões de relevo. Na verdade, esse tipo de produção legislativa põe à mostra o poder de pressão dos grupos de interesse que atuam nos bastidores do sistema.

Veja-se o exemplo da MP 1.925/99, que foi convertida na lei 10.931/2004. Esta institui o "regime especial de tributação aplicável às incorporações imobiliárias, em caráter opcional e irretratável enquanto perdurarem direitos de crédito ou obrigações do incorporador junto aos adquirentes dos imóveis que compõem a incorporação" (art. 1º).

Essa lei, com esse objeto, também de forma sub-reptícia, nos arts. 26 e s., criou a Cédula de Crédito Bancário, um título de crédito a ser utilizado por instituições financeiras em operações de crédito, ou seja, um novo objeto diferente daquele instituído por ela.

Veja-se a doutrina a respeito: "Criando e regulando cédula de crédito bancário, a LPAII desrespeitou flagrantemente o artigo 7º da lei complementar - LC 95/98 - que regula a elaboração e redação de leis no País, ofendendo-se a garantia do due process of law, maculando-se de inconstitucionalidade, no tópico que cria e regula a cédula de crédito bancário. Essa inconstitucionalidade, por ofensa às regras do processo legislativo, é, a um só tempo, formal e substancial. São inconstitucionais, portanto, os arts. 26 a 46 da LPAII" (Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, Código de Processo Civil comentado, 10. ed., São Paulo: RT, 2007, p. 988).

E no mesmo sentido a lição de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, ao afirmar que "...a lei ordinária, o decreto-lei e a lei delegada estão sujeitos à lei complementar, em conseqüência disso não prevalecem contra elas, sendo inválidas as normas que a contradisserem". (Do processo legislativo. 5ª ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 247)

Relembro o alerta de Otto Von Bismarck que dizia que "Os cidadãos não poderiam dormir tranquilos se soubessem como são feitas as salsichas e as leis". E nós continuamos a produzir normas de contrabando.

O paradoxo está no fato de que a LC 95 foi editada pelo próprio Poder Legislativo num momento de alta sabedoria. Vai entender!