Conforme já explicado, o processo disciplinar no sistema OAB possui fases bem definidas em seus regramentos legais, sendo que a primeira delas é pré-processual, chamada fase da admissibilidade onde o processo ainda não foi instaurado.  

É bem definida pelo artigo 58, §§ 3º e 4º da Resolução n.º 2/2015 da OAB, também conhecida como Código de Ética e Disciplina:

Art. 58. Recebida a representação, o Presidente do Conselho Seccional ou o da Subseção, quando esta dispuser de Conselho, designa relator, por sorteio, um de seus integrantes, para presidir a instrução processual.

(...)

§ 3º O relator, atendendo aos critérios de admissibilidade, emitirá parecer propondo a instauração de processo disciplinar ou o arquivamento liminar da representação, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de redistribuição do feito pelo Presidente do Conselho Seccional ou da Subseção para outro relator, observando-se o mesmo prazo.

§ 4º O Presidente do Conselho competente ou, conforme o caso, o do Tribunal de Ética e Disciplina, proferirá despacho declarando instaurado o processo disciplinar ou determinando o arquivamento da representação, nos termos do parecer do relator ou segundo os fundamentos que adotar.

Como se vê, embora a representação já tenha relator designado, seu primeiro ato será emitir parecer que verifique os critérios de admissibilidade da peça, dentre os quais aqueles do artigo 57 do CED¹, sem prejuízo de outros.

Caso não estejam presentes, seu destino será o arquivamento liminar; caso, todavia, a peça inicial seja adequada, aí sim a representação se transformará em processo disciplinar.

Nessa fase inicial não há se falar em ampla defesa e contraditório plenos, pois embora a parte possa peticionar nos autos e trazer alguns argumentos de defesa, não poderá, por exemplo, ouvir testemunhas. Na fase de admissibilidade, portanto, caso a parte seja ouvida, o que entendemos sempre recomendável, lhe caberá apenas trazer argumentos que possam dar causa ao arquivamento liminar, como a ausência dos requisitos do artigo 57 acima transcrito, a decadência, a prescrição, falta de tipicidade administrativa do ato narrado etc.

Para essa fase, caso o relator da admissibilidade opte por ouvir o advogado, essa notificação para os esclarecimentos preliminares pode ser realizada pelo Diário Eletrônico da OAB e quase sempre é respondida.

Pois bem, a experiência na atuação em mais de 10.000 (dez mil) processos ético-disciplinares ensina que a maior das fontes de problema do processo disciplinar da OAB - e não da fase de admissibilidade - é a notificação inicial do advogado para comparecer aos autos, realizada exatamente por correspondência com aviso de recebimento, modalidade determinada pelo artigo 137-D do Regulamento Geral da OAB:

Art. 137-D A notificação inicial para a apresentação de defesa prévia ou manifestação em processo administrativo perante a OAB deverá ser feita através de correspondência, com aviso, enviada para o endereço profissional ou residencial constante do cadastro do Conselho Seccional.

§ 1º Incumbe ao advogado manter sempre atualizado o seu endereço residencial e profissional no cadastro do Conselho Seccional, presumindo-se recebida a correspondência enviada para o endereço nele constante.

É exageradamente comum que o advogado se mude de endereço e não comunique tal fato rapidamente à OAB; também é muito comum que o advogado não utilize seu escritório com tanta frequência, por diversas razões, como, exemplo, porque resolveu trabalhar mais no sistema "home office" deixando o espaço físico para uso somente em reuniões; porque está realizando uma longa viagem; porque passou a exercer um cargo público que demanda todo o seu tempo etc. São infinitos os exemplos.

Nesses casos, com muita frequência, a correspondência AR chega ao endereço cadastrado e é recebida pelo porteiro ou zelador, sendo assim válida, todavia, acaba não alcançando seu destinatário no tempo esperado, o que obriga a OAB a nomear um defensor dativo na forma do artigo 72, §4º da lei Federal 8.906/94², com todos os problemas inerentes, como uma defesa técnica mais carente, incremento dos custos para a OAB etc.

Nesses casos, como o defensor dativo não tem acesso aos argumentos do advogado que podem fundamentar a defesa, é raro que sejam requeridas provas, dentre elas a sempre importante prova oral.

Por consequência, a próxima intimação da parte será para a apresentação das alegações finais, último ato da fase de instrução após a juntada do parecer preliminar ou parecer da instrução previsto no artigo 59, §7º do CED³.

Essa intimação, todavia, após a criação do Diário Eletrônico da OAB ou DEOAB pela Lei Federal 13.688/2018 e sua regulamentação pelo Conselho Federal⁴, é realizada por publicação em órgão oficial, conforme o artigo 137-D, §4º do Regulamento Geral:

§ 4º As demais notificações no curso do processo disciplinar serão feitas através de correspondência, na forma prevista no caput deste artigo, ou através de publicação na imprensa oficial do Estado ou da União, quando se tratar de processo em trâmite perante o Conselho Federal, devendo, as publicações, observar que o nome e o nome social do representado deverão ser substituídos pelas suas respectivas iniciais, indicando-se o nome completo do seu procurador ou os seus, na condição de advogado, quando postular em causa própria.

E é exatamente nesse ponto onde se vê a mais valia da ferramenta eletrônica, pois publicada notificação em seu nome, o advogado vem aos autos tomar ciência do quanto é acusado.

Invariavelmente, portanto, em sede de alegações finais, a primeira tese preliminar de defesa técnica é a invalidação de todo o processo por nulidade na intimação originária, o que trará aos autos uma infindável discussão jurídica sobre a matéria, que inclusive permitirá recurso ao Conselho Federal.

Não se discute aqui a rígida - e correta - posição jurisprudencial do sistema OAB quanto à valoração do citado artigo 137-D, §1º do RG OAB, todavia, é inafastável se reconhecer que como hoje está disposto o Regulamento Geral, há prejuízo da qualidade do processo, que acaba se materializando exatamente nas mais diferentes teses de nulidade da comunicação do advogado, sem falar no trabalhoso, caro e lento processo logístico de utilização dos correios para envio da correspondência por aviso de recebimento, AR.

Nos dias de hoje, o envio de correspondência pelo correio é algo atrasado, em desuso e o mais grave: tem menos eficácia que a via eletrônica.

Esse problema é tão latente nos processos disciplinares que as Seccionais passaram a adotar estratégias para mitigá-lo.

O TED da OAB/DF, por exemplo, percebeu que grande parte dos advogados notificados por AR entra em contato por e-mail com o Tribunal para requerer cópia integral dos autos meses antes da chegada do AR, que em alguns casos têm demorado até 90 (noventa) dias para seu retorno à OAB, quando isso acontece, pois muitas vezes o AR se perde no eficiente serviço dos correios.

Observando esse fato o TED OAB/DF passou a responder essas solicitações com o envio da cópia completa e a informação ao advogado da juntada de seu pedido aos autos e abertura de seu prazo para defesa com a remessa da cópia, por aplicação analógica do artigo 239, §1º do Código de Processo Civil, que trata do comparecimento espontâneo da parte:

Art. 239. Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido.

§ 1º O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução. 

Uma outra estratégia também utilizada pelo TED da OAB/DF é o defensor dativo nomeado ligar para o advogado processado administrativamente para solicitar provas para a confecção de sua própria defesa. Em praticamente todos os casos em que se consegue falar com o advogado, sua opção é abdicar da defesa dativa e juntar a sua própria nos autos, também comparecendo espontaneamente. Nesse caso, não há se falar em não recepção da defesa extemporânea, exatamente porque estamos no processo disciplinar e porque, de qualquer forma, o prazo estava aberto para a defesa dativa.

Vale lembrar que a lei 14.195/2021 alterou a redação do artigo 246 do CPC⁵ para tornar a citação eletrônica a preferencial no rito do processo civil brasileiro, sendo os correios apenas a modalidade supletiva na forma do §1º-A, inciso I do mesmo artigo⁶, ou seja, é chegada a hora da OAB também avançar sobre a matéria e aprimorar o sistema de comunicação ao advogado, que deveria ser exclusivamente via DEOAB.

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1 Art. 57. A representação deverá conter: I - a identificação do representante, com a sua qualificação civil e endereço; II - a narração dos fatos que a motivam, de forma que permita verificar a existência, em tese, de infração disciplinar; III - os documentos que eventualmente a instruam e a indicação de outras provas a ser produzidas, bem como, se for o caso, o rol de testemunhas, até o máximo de cinco; IV - a assinatura do representante ou a certificação de quem a tomou por termo, na impossibilidade de obtê-la.