Uma das grandes dificuldades dos órgãos julgadores do sistema OAB, incluídos os Tribunais de Ética e Disciplina, é a fase da dosimetria da sanção disciplinar, que deve obedecer à redação dos artigos 36 a 40 da lei 8.906/94:

Art. 36. A censura é aplicável nos casos de:

I - infrações definidas nos incisos I a XVI e XXIX do art. 34;

II - violação a preceito do Código de Ética e Disciplina;

III - violação a preceito desta lei, quando para a infração não se tenha estabelecido sanção mais grave.

Parágrafo único. A censura pode ser convertida em advertência, em ofício reservado, sem registro nos assentamentos do inscrito, quando presente circunstância atenuante.

Art. 37. A suspensão é aplicável nos casos de: (Vide ADI 7020)

I - infrações definidas nos incisos XVII a XXV do art. 34;

II - reincidência em infração disciplinar.

§ 1º A suspensão acarreta ao infrator a interdição do exercício profissional, em todo o território nacional, pelo prazo de trinta dias a doze meses, de acordo com os critérios de individualização previstos neste capítulo.

§ 2º Nas hipóteses dos incisos XXI e XXIII do art. 34, a suspensão perdura até que satisfaça integralmente a dívida, inclusive com correção monetária.

§ 3º Na hipótese do inciso XXIV do art. 34, a suspensão perdura até que preste novas provas de habilitação.

Art. 38. A exclusão é aplicável nos casos de:

I - aplicação, por três vezes, de suspensão;

II - infrações definidas nos incisos XXVI a XXVIII do art. 34.

Parágrafo único. Para a aplicação da sanção disciplinar de exclusão, é necessária a manifestação favorável de dois terços dos membros do Conselho Seccional competente.

Art. 39. A multa, variável entre o mínimo correspondente ao valor de uma anuidade e o máximo de seu décuplo, é aplicável cumulativamente com a censura ou suspensão, em havendo circunstâncias agravantes.

Art. 40. Na aplicação das sanções disciplinares, são consideradas, para fins de atenuação, as seguintes circunstâncias, entre outras:

I - falta cometida na defesa de prerrogativa profissional;

II - ausência de punição disciplinar anterior;

III - exercício assíduo e proficiente de mandato ou cargo em qualquer órgão da OAB;

IV - prestação de relevantes serviços à advocacia ou à causa pública.

Parágrafo único. Os antecedentes profissionais do inscrito, as atenuantes, o grau de culpa por ele revelada, as circunstâncias e as consequências da infração são considerados para o fim de decidir:

a) sobre a conveniência da aplicação cumulativa da multa e de outra sanção disciplinar;

b) sobre o tempo de suspensão e o valor da multa aplicáveis.

Conforme inequívoca redação do artigo 37, inciso II, a reincidência é fato motivador para aplicação de sanção mais grave, ou seja, aquele advogado punido anteriormente com uma pena de censura, poderá ser punido com a suspensão caso venha a realizar nova conduta prevista no regramento disciplinar da OAB, incluído o Código de Ética e Disciplina.

Para a configuração da reincidência, todavia, faz-se necessário não só que a condenação anteriormente imposta esteja abarcada pelo selo de imutabilidade da decisão condenatória, ou seja, pelo trânsito em julgado administrativo da decisão que impôs a sanção disciplinar, mas também que tal fenômeno processual tenha ocorrido antes do fato apurado no novo processo. Assim, por exemplo, advogado condenado à sanção disciplinar de censura por captação ilegal de clientela em 2020, cujo trânsito em julgado, após recurso ao Conselho Seccional, deu-se em 10/2022. Se em 09/2022 comete nova infração disciplinar, processo cuja instrução ultrapassa 10/2022, não poderá ser considerado reincidente para fins da dosimetria na nova condenação, exatamente porque à data da infração o fim do processo da punição ainda não havia chegado.

Esse é entendimento pacífico perante o Conselho Federal da OAB: "Embargos de declaração. Artigo 138 do Regulamento Geral c/c artigos 619 e 620 do Código de Processo Penal c/c artigo 68 do Estatuto da Advocacia e da OAB. Reincidência. Inexistência. Entendimento de que somente se pode cogitar de agravamento da sanção disciplinar com fundamento na reincidência se houver condenação disciplinar anterior transitada em julgado na data em que ocorreram os fatos objeto de apuração do novo processo disciplinar, vale dizer, só se cogita de reincidência se à data em que o advogado pratica nova conduta antiética ou infracional já houve contra si condenação ético-disciplinar anterior, com o trânsito em julgado. Ausência de comprovação de que, na data da prática dos novos fatos tidos por infracionais, havia condenação disciplinar anterior transitada em julgado. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos parcialmente modificativos, para reduzir o prazo de suspensão ao mínimo legal de 60 (sessenta) dias, em razão da condenação por infração aos incisos I, IV e XX, do artigo 34 do Estatuto da Advocacia e da OAB" (Recurso n.º 49.0000.2016.005131-9/OEP - Embargos de Declaração. Ementa n. 102/2022/OEP. Relator: Conselheira Federal Milena da Gama Fernandes Canto (RN) (DEOAB, a. 4, n. 999, 13.12.2022, p. 5).

Vale destacar que a mencionada redação do artigo 37, inciso II do EAOB torna possível a imposição da suspensão em detrimento de sanção mais branda, quando o advogado já possui condenação com o trânsito em julgado, exatamente pela reincidência. Assim, por exemplo, para uma infração disciplinar de censura, poderia ser suspenso.

Ocorre que a sanção disciplinar de suspensão, conforme o artigo 37, §1º acima transcrito, tem o limite mínimo de 30 (trinta) dias, podendo alcançar até 12 (doze) meses, dosimetria que deverá ser realizada à luz do artigo 40, parágrafo único, alíneas "a" e "b", considerando a conveniência da aplicação cumulativa da multa e o tempo de suspensão somado do valor pecuniário imposto.

Como se vê, há um longo espaço para o julgador atuar de forma discricionária na fixação do quantum da suspensão, devendo, todavia, fundamentar sua decisão, o que pode ocorrer exatamente com fundamento na reincidência.

Do quanto exposto acima, portanto, vê-se que a reincidência administrativa poderá: (a) impor ao representado a fixação de sanção de suspensão quando prevista censura; (b) agravar o tempo da suspensão; e (c) justificar a imposição concomitante de multa.

Pois bem, muito embora a reincidência possa influenciar em diversos momentos na dosimetria da pena, deverá ser aplicada apenas uma única vez, sob pena de verificar-se o bis in idem. Nesse sentido:

"(...) Desacordo na dosimetria. Sanção disciplinar de censura. Reincidência. Agravamento para suspensão do exercício profissional e cominação de multa. Incidência de bis in idem. A infração disciplinar praticada, inicialmente, demandaria a imposição de censura, no entanto, foi agravada para suspensão de 30 dias, considerada a reincidência, e ainda cominada multa de uma anuidade. Assim, considerando que já houve a utilização da circunstância agravante para majorar a sanção, com a aplicação de multa, esta mesma circunstância não poderia ser utilizada para aplicar a suspensão, sob pena de incidir em bis in idem. Recurso parcialmente provido para aplicar a sanção de censura, mantendo a multa cominada". (Recurso n. 49.0000.2019.010368-9/SCA-STU. EMENTA N. 047/2020/SCA-STU. Relator: Conselheiro Federal Bruno Reis de Figueiredo (MG). DEOAB, a. 2, n. 420, 25.08.2020, p. 13).

"(...) Reincidência. Prazo de suspensão do exercício profissional fixado acima do mínimo legal, utilizando-se a mesma circunstância agravante para cominação da multa, qual seja, a reincidência. Incidência de bis in idem. 1) Advogado que recebe valores para ajuizamento de ação, promove o protocolo, mas não realiza o pagamento das custas processuais, ocasionando o arquivamento da demanda judicial, sem restituir os valores a seu cliente e tampouco prestar as contas devidas, comete infração disciplinar. 2) A utilização da reincidência para majoração do prazo de suspensão do exercício profissional e para cominação de multa resulta bis in idem, conforme precedentes deste Conselho Federal. (...)" (RECURSO N. 49.0000.2017.006065-8/SCA-PTU. EMENTA N. 028/2018/SCA-PTU. Relator: Conselheiro Federal Alexandre Mantovani (MS). DOU, S.1, 21.03.2018, p. 77)

Em conclusão, uma vez verificada a presença da reincidência e optando o Relator por sua aplicação na dosimetria, deverá escolher, e bem fundamentar, onde deverá influenciar no julgado.

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