Decisão
TJ/ RS decide que prática conjunta de atentado violento ao pudor e estupro são crimes distintos
Os abusos sexuais cometidos pelo homem, à época com 24 anos, ocorreram em duas oportunidades e configurou a ocorrência de violência presumida e grave ameaça. Na primeira ocasião também houve participação do padastro da vítima. Cerca de seis meses depois, a criança foi novamente vítima de estupro cometido pelo fisioterapeuta.
Enquadramento legal
Conforme o artigo 69 do CP, o concurso material ocorre quando o agente pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Neste enquadramento legal, são somadas as penas de reclusão de cada delito, com acréscimo de um sexto a dois terços.
Já o artigo 71 do CP prevê como continuidade delitiva a prática de dois ou mais crimes da mesma espécie, considerando-se os crimes subsequentes como continuação do primeiro. Neste caso, aplica-se a pena de um dos crimes, se idêntica, ou a mais grave, aumentada de um sexto a dois terços.
A relatora da apelação criminal, desembargadora Fabianne Breton Baisch, avaliou em grau elevado a reprovabilidade da conduta do acusado, relativamente a todos os atos sexuais praticados contra a vítima. As consequências foram muito graves, analisou. Afirmou que uma pessoa ainda em formação, tanto física quanto emocional e psicologicamente, foi atingida em seus sentimentos mais íntimos e profundos. E, continuou a magistrada, "haverá de conviver com as sequelas dos abusos sexuais e emocionais gerados pela ação do réu eternamente".
Destacou que a condenação ao réu se impõe, sobretudo pela relevância que assume as declarações da vítima, em delitos desta natureza, geralmente praticados na clandestinidade. Afirmou que os relatos da menina foram coerentes e convincentes e confirmados por outros elementos de prova.
Votou de acordo com a relatora, o desembargador Dálvio Leite Dias Teixeira. Ainda cabe recurso da decisão ao 4º Grupo Criminal do TJ/RS.
Fatos
O primeiro estupro e atentado violento ao pudor foram praticados pelo fisioterapeuta, cunhado da vítima, e pelo padrasto dela (já falecido), em data compreendida entre o final de 2004 e início de 2005. O fato ocorreu quando viajavam de Lagoa Vermelha para Caxias do Sul. Durante o trajeto, pararam em motel e obrigaram a menina a ter relações sexuais com os dois.
Cerca de seis meses após, à noite, no retorno do enterro do padrasto da menina, o fisioterapeuta a levava de carona de Lagoa Vermelha a Caxias do Sul. Durante o trajeto, o réu parou em motel e novamente estuprou a cunhada menor de idade, ameaçando que a deixaria na estrada.
Segundo os autos, a mãe da menina expulsou o companheiro de casa depois de saber que ele abusava da enteada desde os nove anos dela. Ele insistia em continuar vendo a menina e quando foi até a residência da família, foi morto pela mãe e pelo irmão da criança.
Concurso material entre estupro e ato libidinoso
A desembargadora Fabianne Breton Baisch deu provimento ao recurso do MP. Reconheceu o concurso material entre estupro e atentado violento ao pudor, citando o mesmo entendimento do STF. Seguindo parecer do MP, explicou que os crimes têm o mesmo gênero e não a mesma espécie. No estupro, disse, o bem jurídico protegido é a liberdade sexual e, no atentado violento ao pudor, protege-se a inviolabilidade carnal. "Ato libidinoso, que não pode ser considerado como preliminar do estupro, porque configura ação típica, totalmente autônoma e suficiente para satisfazer a libido".
Afirmou, ainda, que os Tribunais Superiores têm atribuído caráter absoluto à presunção de violência quando a vítima de abuso sexual tiver idade inferior a 14 anos. Nessa circunstância, afirmou, mesmo que o menor quisesse a relação, "não pode validamente consentir, pelo desconhecimento dos atos sexuais e de suas consequências, o que torna seu consentimento absolutamente nulo".
Recurso
O MP e o fisioterapeuta interpuseram recurso contra a sentença condenatória de 14 anos, 1 mês e 14 dias de reclusão pela prática de estupro e atentado violento ao pudor, em concurso de pessoas (1º fato), e estupro (2º fato), com violência presumida, em continuidade delitiva. O MP postulou o reconhecimento do concurso material entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor. E, o réu pediu absolvição ou alternativamente, o afastamento da majorante de crime hediondo.
Como já referido, para a desembargadora Fabianne Fabianne Breton Baisch, no caso, aplica-se o concurso material entre os crimes.
Por outro lado, a magistrada teve entendimento favorável ao réu, contrariamente à primeira instância que aplicou a lei dos crimes hediondos. Para configuração da hediondez, afirmou, é necessário que os crimes fossem na forma qualificada. A ação delituosa teria que resultar em lesão corporal de natureza grave ou morte. "Na dicção daquele dispositivo legal, por interpretação literal".
Divergência
O desembargador Danúbio Edon Franco também destacou o elevado grau de reprovação da conduta do fisioterapeuta. Descreveu detalhes dos abusos contra a menina, reforçando o desvio de caráter do acusado, "que já se revelava em toda sua pequenez moral quando do primeiro fato".
No entanto, o magistrado divergiu da relatora e admitiu a continuidade delitiva entre atentado violento ao pudor e estupro, "embora a orientação contrária do STF". Afirmou que em ambos os delitos, o objeto da proteção jurídica é a liberdade sexual que retrata a unidade de espécie entre eles.
Informou que o crime continuado, como ficção jurídica, tem por objetivo humanizar a pena, atribuindo ao agente a necessária reprovação. "Por isso a continuidade delitiva deve ser analisada caso a caso e não como uma regra fixa e imutável".
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