OAB entrega memorial em defesa do Quinto da Advocacia para vaga no TRF da 1ª região

Quinto

OAB entrega memorial em defesa do Quinto da Advocacia para vaga no TRF da 1ª região

O presidente nacional da OAB, Cezar Britto, entregou ontem, 10/8, ao presidente do TRF da 1ª região, Jirair Meguerian, memorial com o objetivo de apresentar a discordância da entidade em relação à pretensão da Associação dos Juízes Federais da 1ª região, que defende que a vaga decorrente da aposentadoria do desembargador federal Carlos Mathias - que chegou ao cargo de desembargador por meio do mecanismo do Quinto Constitucional da advocacia - deva ser preenchida por um juiz federal.

No memorial, a OAB defende o indeferimento da postulação feita pela Associação dos Juízes Federais da 1ª região e que seja reconhecido que a vaga deve ser preenchida por um membro indicado pela OAB. Na entrega do memorial, o presidente Cezar Britto esteve acompanhado do vice-presidente da Seccional da OAB/DF e membro da Comissão Nacional de Prerrogativas da OAB, Ibaneis Rocha.

• A seguir a íntegra do Memorial entregue pela OAB ao presidente do TRF da 1ª região :

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"EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES FEDERAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

BREVE MEMORIAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

“Quinto Constitucional”. Arts. 94 e 107, I, Constituição Federal. Vaga decorrente da aposentadoria do Desembargador Federal Carlos Mathias.

A idéia subjacente a tal regra é a de temperar a composição dos tribunais com operadores do Direito de fora da carreira, na suposição (razoável) de que um elemento que venha dos entrechoques do contraditório jurídico pode contribuir para inovações que não seriam fáceis de ocorrer só com elementos de formação interna da carreira. (José Afonso da Silva, Comentário Contextual à Constituição, art. 94, p. 513).

Ora, se o TRF se compõe de vinte e sete juízes, e se tal composição tiver, apenas, cinco juízes oriundos da advocacia e do Ministério Público Federal, não terá um quinto de juízes oriundos de tais classes, dado que cinco não constitui um quinto de vinte e sete. Um quinto de vinte e sete, conforme vimos, é igual a 5,4 (cinco vírgula quatro). Para que seja dado cumprimento à norma expressa do quinto constitucional, o arredondamento haverá de ser para cima, assim para seis, sob pena, repito, de o Tribunal não contar, na sua composição, com um quinto de juízes oriundos da advocacia e do Ministério Público Federal, assim com violação da regra expressa inscrita na Constituição – art. 94 e art. 107, I. (Ministro Carlos Velloso, MS 22.323, STF).

Em obediência à Constituição, em respeito à jurisprudência do STF e em homenagem às tradições do Egrégio TRF1, o cargo de Desembargador oriundo da classe dos advogados deve ser preenchido por outro Desembargador oriundo da advocacia.

PROCESSO ADMINISTRATIVO N. 2.909/2009

RELATOR DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO HERCULANO DE MENEZES

I. OBJETO E OBJETIVO DO MEMORIAL

1. O presente memorial tem como objeto apresentar a discordância do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil em face da pretensão da Associação dos Juízes Federais da 1ª Região que postula no sentido de que a vaga decorrente da aposentadoria do eminente Desembargador Federal Carlos Mathias seja preenchida por Juiz Federal de carreira.

2. Objetiva-se, com a devida vênia, demonstrar, com esteio no texto constitucional, na jurisprudência brasileira e nas tradições desse Egrégio Tribunal Federal, que a aludida vaga deverá ser ocupada por Magistrado oriundo da classe dos advogados militantes na 1ª Região.

II. A TRADIÇÃO DO EGRÉGIO TRF1

3. Excelências, esse jovem senhor que é o Tribunal Regional Federal da 1ª Região (jovem por ter apenas 20 anos, na mocidade de sua existência institucional; senhor pela respeitabilidade que adquiriu e honorabilidade de seus membros) já conta com uma tradição em face do “Quinto Constitucional”.

4. O Conselho Federal da OAB pede licença para recordar um pouco da história desse relevante Tribunal, mormente no que toca à sua composição. Com efeito, nos termos da Lei 7.727, de 9.1.1989, que dispôs acerca da composição inicial dos Tribunais Regionais Federais, esse augusto Sodalício teve sua composição inicial com 18 (dezoito) magistrados.

5. Em 30.3.1989, nos termos do ATO 1.314, de 28.3.1989, do saudoso e colendo Tribunal Federal de Recursos, ocorreu a sessão solene de posse dos magistrados nomeados para a composição inicial do TRF1.

6. Naquela oportunidade, como referido, 18 foram os magistrados que tomaram posse, cujos nomes devem ser lembrados: Alberto José Vieira da Silva, José Anselmo de Figueiredo Santiago, Euclydes Reis Aguiar, Hermenito Dourado, Adhemar Ferreira Maciel, José Alves de Lima, Mauro Leite Soares, Murat Valadares, Nelson Gomes da Silva, Fernando Gonçalves, Plauto Afonso da Silva Ribeiro, Hércules Quasímodo da Mota Dias, Orlanda Luíza de Lima Ferreira, Vicente Leal de Araújo, Fernando da Costa Tourinho Neto, Antônio Augusto Catão Alves, Eliana Calmon Alves da Cunha e Aldir Guimarães Passarinho Júnior. Esta foi a composição originária do TRF1.

7. Oriundos do Ministério Público Federal eram os magistrados Mauro Leite Soares e Nelson Gomes da Silva. Oriundos da advocacia eram os magistrados Hermenito Dourado e Aldir Guimarães Passarinho Júnior. Este último, atualmente, Ministro do colendo Superior Tribunal de Justiça.

8. Como se percebe, Excelências, dos 18 magistrados do Tribunal, 14 eram juízes federais de carreira, 2 eram da classe dos advogados e outros 2 da classe dos procuradores da República.

9. Essa situação perdurou até a edição da Lei 9.967, de 10.5.2000, que ampliou de 18 para 27 os magistrados do TRF1. Ou seja, Excelências, foram criadas 9 novas vagas para a Corte.

10. Cuide-se que dessas 9 novas vagas, 1/5 deveria ser preenchida por magistrados oriundos da advocacia e do Ministério Público. Sem maiores esforços, fácil de ver que seria 0,9 para cada uma dessas funções essenciais à Justiça. Conseqüentemente, 1 nova vaga para a advocacia e 1 outra nova vaga para o Ministério Público.

11. Essa egrégia Corte bem percebeu essa realidade. Em 15.2.2001, tomaram posse 7 novos magistrados oriundos da ilustre carreira de juiz federal.

12. Em 19.12.2001, tomou posse como magistrada do TRF1, oriunda da classe dos procuradores da República, a Dra. Isabel Gallotti. Pouco mais de uma semana, em 28.12.2001, tomou posse como magistrada do TRF1, oriunda da classe dos advogados, a Dra. Maria do Carmo Cardoso.

13. Assim estava completa a composição da Corte: 27 magistrados, sendo 21 oriundos da carreira de Juiz Federal, 3 oriundos da advocacia e 3 do Ministério Público.

14. Daí que, com a vênia das opiniões divergentes, a interpretação originária e autêntica realizada por esse Tribunal é a mais correta, devendo prevalecer no presente caso. Esse TRF1 entendeu que a sua composição deve ser preenchida por 21 juízes federais de carreira, 3 oriundos da advocacia e 3 oriundos do Ministério Público.

15. Nessa perspectiva, a postulação da AJUFER sem embargo dos respeitáveis argumentos esgrimidos, choca-se, concessa venia, com o disposto no Regimento Interno do TRF 1.

16. Gize-se, outrossim, por oportuno, necessário e relevante, que todos os magistrados dessa Egrégia Corte, de ontem e de hoje, oriundos do “Quinto Constitucional”, honraram e têm honrado a toga do mesmo modo daquel’outros que já a vestiam, no caso os juízes federais de carreira.

17. Assim, nesse compasso, a vaga decorrente da aposentadoria do eminente Desembargador Federal Carlos Mathias, oriundo da briosa classe dos advogados, deve ser preenchida, permissa venia, por advogado brasileiro, que tenha mais de 30 e menos de 65 anos de idade, com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional, após integrar a lista sêxtupla encaminhada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, passar pelo crisol do TRF 1, e integrar a lista tríplice encaminhada ao senhor Presidente da República, que o nomeará.

18. Por esse prisma, é fora de toda a dúvida que deve ser destinada à advocacia a vaga decorrente de aposentadoria de Desembargador oriundo da classe dos advogados.

III. A DOUTRINA E A JURISPRUDÊNCIA CONSTITUCIONAL

19. Além do que tem disposto tradicionalmente o Regimento Interno do TRF1, a doutrina e a jurisprudência constitucional sobre o tema específico do “Quinto Constitucional”, disposto nos arts. 94 e 107, I, da Constituição Federal, têm agasalhado o entendimento defendido pelo Conselho Federal da OAB. Pede-se licença para transcrever os citados dispositivos:

Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.

......

Art. 107. Os Tribunais Regionais Federais compõem-se de, no mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos, sendo:

I – um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público Federal com mais de dez anos de carreira;

....

20. José Afonso da Silva tece o seguinte comentário sobre o aludido enunciado constitucional contido no art. 94:

A idéia subjacente a tal regra é a de temperar a composição dos tribunais com operadores do Direito de fora da carreira, na suposição (razoável) de que um elemento que venha dos entrechoques do contraditório jurídico pode contribuir para inovações que não seriam fáceis de ocorrer só com elementos de formação interna da carreira. (Comentário Contextual à Constituição, art. 94, p. 513).

21. Na mesma senda trilhou o Ministro Djaci Falcão ao enfrentar o tema do “Quinto Constitucional” sob a égide da Constituição decaída, mas cuja norma constitucional era idêntica:

... O legislador constituinte quando estabelece a participação de membros do Ministério Público e de advogados no corpo dos tribunais visa, sem dúvida, a obter importante contribuição fruto da experiência vivida em situações distintas – a de juiz de carreira, de membro do Ministério Público e de advogado militante, cada um com a sua formação profissional, em prol da realização da Justiça. Este é o sentido finalístico do nosso sistema constitucional... (Mandado de Segurança n. 20.454, Supremo Tribunal Federal).

22. Sob o pálio da Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal já foi convidado a se manifestar em hipótese idêntica à submetida à apreciação de Vossas Excelências e assim decidiu:

Mandado de Segurança n. 22.323, Rel. Min. Carlos Velloso:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADENCIA. ATO COMPLEXO. C.F., ART. 94, PARAGRAFO ÚNICO. LEI 1.533/51, ART. 18. CONSTITUCIONAL. TRIBUNAL: COMPOSIÇÃO: QUINTO CONSTITUCIONAL. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL: SOBRA. NÚMERO TOTAL DA COMPOSIÇÃO QUE NÃO É MÚLTIPLO DE CINCO. ARREDONDAMENTO. C.F., ART. 94, ART. 107, I.

I. (...)

II. - Um quinto da composição dos Tribunais Regionais Federais será de juízes oriundos da advocacia e do Ministério Público federal. Esta é uma norma constitucional expressa, que há de prevalecer sobre a norma implícita, que decorre da norma expressa, no sentido de que, se um quinto e dos advogados e membros do Ministério Público Federal, quatro quintos serão dos juízes de carreira. Observada a regra de hermenêutica - a norma expressa prevalece sobre a norma implícita - força é convir que, se o número total da composição for múltiplo de cinco, arredonda-se a fração - superior ou inferior a meio - para cima, obtendo-se, então, o número inteiro seguinte. E que, se assim não for feito, o Tribunal não terá na sua composição, um quinto dos juízes oriundos da advocacia e do Ministério Público federal, com descumprimento da norma constitucional (CF, art. 94 e art. 107, I).

23. Essa decisão judicial conduziu o entendimento de Alexandre de Moraes (Constituição do Brasil Interpretada, art. 94, p. 1.297) no seguinte sentido:

Importante salientar que a regra constitucional prevê expressamente a obrigatoriedade de que 1/5 dos assentos nos Tribunais estaduais, distritais e TRF, independentemente da composição do respectivo tribunal ser ou não múltiplo de cinco, seja composto por advogados e membros do Ministério Público. Assim, se a divisão não resultar em um número inteiro, o arrendondamento sempre deverá ser para cima, sob pena de consagrar-se uma subrepresentação dos membros do Ministério Público e dos advogados, em flagrante inconstitucionalidade. Por exemplo: dividindo-se por cinco os cargos de um Tribunal composto por 12 membros, chegar-se-ia ao número de 2,4 (dois vírgula quatro). Conseqüentemente, para atender-se ao preceito constitucional, ter-se-iam que arredondar as vagas destinadas aos membros do Ministério Público e advogados para 3, sob pena de não se atender ao preceito constitucional com somente 2 vagas que, por óbvio, estariam abaixo de 1/5 dos assentos do tribunal.

24. Na mesma toada foram outras decisões do excelso Supremo Tribunal Federal:

Ação Originária 493, Rel. Ministro Octávio Gallotti:

EMENTA: Tribunal de Justiça.
Se o número total de sua composição não for divisível por cinco, arredonda-se a fração restante (seja superior ou inferior à metade) para o número inteiro seguinte, a fim de alcançar-se a quantidade de vagas destinadas ao quinto constitucional destinado ao provimento por advogados e membros do Ministério Público.

Ação Direta de Inconstitucionalidade 160, Rel. Min. Octávio Gallotti:

EMENTA: ...
2. TRIBUNAIS DE JUSTIÇA.
...
Inconstitucionalidade da previsão, pela Carta estadual, de percentual fixo (4/5), para o preenchimento das vagas destinadas aos oriundos da magistratura, pela possibilidade de choque com a garantia do provimento, do quinto restante, quando não for múltiplo de cinco o número de membros do Tribunal.

25. Os corifeus de uma interpretação restritiva se apegam ao precedente estabelecido no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.171 (Rel. Min. Carlos Velloso, J. 22.2.1995), no qual Sua Excelência o Ministro Velloso disse que se acaso a fração fosse inferior a meio (0,5) seria possível o arredondamento para quatro, em obséquio aos quatro quintos da magistratura de carreira.

26. Sucede, todavia, que posteriormente, o Ministro Velloso evoluiu em sua interpretação, como pode ser vista no voto que emitiu no julgamento do já citado Mandado de Segurança n. 22.323, ocorrido em 28.9.1995. Naquela ocasião, o Ministro Velloso supera seu entendimento e defende o arredondamento para cima. Dê-se a palavra ao Ministro Carlos Velloso para o espancamento das dúvidas:

Admiti, conforme se vê do voto acima transcrito, que, se a fração é inferior a meio, seria possível o arredondamento para baixo, em obséquio aos quatro quintos dos lugares reservados aos juízes de carreira.

Continuei, entretanto, repito, a meditar sobre o tema. A conclusão a que cheguei foi outra. O que a Constituição garante, expressamente, é o quinto da advocacia e do Ministério Público. A Constituição não é expressa em garantir o quatro quintos da carreira. Dir-se-á que essa garantia está implícita, decorrendo da aplicação do quinto. Não é bem assim, entretanto. Se há regra constitucional expressa no sentido de que a composição do TRF terá um quinto de juízes oriundos da advocacia e do Ministério Federal, isto quer dizer, como bem percebeu o relator da decisão normativa, no TRF/3ª Região, o eminente Juiz Sinval Antunes, que “jamais um Tribunal Regional Federal poderá ter menos de 1/5 de sua composição ocupados por advogados e membros do Ministério Público Federal”. É que, conforme falamos, há de ser dado cumprimento à norma expressa, convindo acentuar que a norma expressa prevalece, sempre, sobre a norma implícita, o que é princípio de hermenêutica.

Ora, se o TRF se compõe de vinte e sete juízes, e se tal composição tiver, apenas, cinco juízes oriundos da advocacia e do Ministério Público Federal, não terá um quinto de juízes oriundos de tais classes, dado que cinco não constitui um quinto de vinte e sete. Um quinto de vinte e sete, conforme vimos, é igual a 5,4 (cinco vírgula quatro). Para que seja dado cumprimento à norma expressa do quinto constitucional, o arredondamento haverá de ser para cima, assim para seis, sob pena, repito, de o Tribunal não contar, na sua composição, com um quinto de juízes oriundos da advocacia e do Ministério Público Federal, assim com violação da regra expressa inscrita na Constituição – art. 94 e art. 107, I.

28. Essa aludida passagem sufragada pelos demais Ministros do STF sepulta as pretensões da AJUFER, com a devida vênia.

IV. CONCLUSÕES

29. Ao fim, são essas as conclusões da OAB:

a) O “Quinto Constitucional” concretiza a idéia de pluralidade democrática na composição dos órgãos máximos de Poder do Estado, mormente do Poder Judiciário;

b) O Magistrado oriundo do “Quinto Constitucional” visa incrementar o Tribunal com a sua ciência, experiência e consciência, construídas ao longo de sua vivência profissional ou como advogado ou como procurador da República;

c) Na hipótese de fração de vagas “pertencentes” ao “Quinto Constitucional”, o arredondamento deverá ser para cima e favoravelmente aos representantes das Funções Essenciais à Justiça;

d) No caso do TRF1, a tradição da Corte é no sentido de que haja 21 vagas para os juízes federais, 3 para os advogados e 3 para os procuradores da República;

e) A doutrina e a jurisprudência se alinham no sentido de que o “Quinto Constitucional” é uma exigência de pluralidade na composição dos órgãos do Poder Judiciário, enquanto Poder do Estado Democrático de Direito.

V. REQUERIMENTOS DA OAB

Ante todo o exposto, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, com a devida vênia, pede a Vossas Excelências que indefiram a postulação da Associação dos Juízes Federais da 1ª Região e que reconheçam, de modo insofismável, que a vaga decorrente da aposentadoria do eminente Desembargador Carlos Mathias seja preenchida por Desembargador oriundo da advocacia, tudo isso em respeito à Constituição e em homenagem às tradições dessa Egrégia Corte Federal.

Nestes termos, pede e espera deferimento.

Brasília, 10 de agosto de 2009.

CEZAR BRITTO
Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil

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