O direito ao afeto, na relação paterno-filial
As recentes sentenças da Justiça - em primeira instância nas cidades de Capão da Canoa (RS) e São Paulo (SP) e em segunda instância, pelo Tribunal de Alçada de Minas Gerais, em Belo Horizonte – concederam ao direito de família um caráter mais humanizado. A vitória daqueles que ingressaram na Justiça pleiteando indenização por abandono paterno de caráter afetivo, mostra que se instala, atualmente, um novo modo de se reconhecer e interpretar o direito de família, e esse novo olhar se matiza essencialmente pela afetividade. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Diretora Regional Sudeste do Instituto Brasileiro de Direito de Família, IBDFAM, e Professora Associada da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), defende a idéia de que existe um direito ao pai que está muito além e acima do simples direito de cada filho ser simplesmente alimentado, considerando-se, assim, apenas a singeleza patrimonializada da expressão. Na sua avaliação, estas sentenças representam a conquista do direito ao pai, como vem sendo desenhado este direito, contemporaneamente, pelo viés da afetividade.
Ela procura esclarecer que é certo que não se pode obrigar ninguém ao cumprimento de um direito como esse, mas a verdade é que o seu titular pode lamentar em juízo o seu descumprimento, desde que o abandono afetivo lhe tenha trazido repercussões prejudiciais, ou negativas, em sua esfera pessoal e psicológica, repercussões estas que passam a ser consideradas, hoje em dia, como juridicamente relevantes.
Acredita também que o risco de o abandono afetivo se transformar em carro-chefe de uma indústria indenizatória do afeto existe, mas acha que os operadores do direito, bem assim o Poder Judiciário, podem evitá-lo, desde que, a cada caso concreto, se faça a necessária análise ética das circunstâncias ali envolvidas, verificando-se a efetiva presença de danos causados ao filho pelo abandono afetivo paterno ou materno, se for o caso, antes da propositura de tais ações.
O fato de a Justiça estar aceitando a tese da afetividade nas relações de família pode ser considerado um avanço no campo do Direito de Família no Brasil?
Giselda – É a conquista de um novo direito de família matizado pela afetividade, seu traço de identidade fundamental. Esse é o projeto maior que o – Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM – vem desenvolvendo, para que a relação familiar, mormente a relação paterno-filial - sem deixar de ser jurídica - se distinga das demais relações jurídicas pelo fato de que ela, e apenas ela, pode efetivamente estar caracterizada e valorada, juridicamente, pela presença do afeto. O que se viu no anterior tempo e à luz do anterior modo de se dizer o direito foi que na esfera da relação entre pai e filho, o que efetivamente importava era a sua valoração biologizada e a sua valoração patrimonializada. Quer dizer, sem se preocupar com a linha da afetividade, o direito e a jurisprudência se preocuparam mais em dar, ao filho, o seu reconhecimento consangüíneo (caráter biologizado da relação), o seu direito a alimentos e a sua possibilidade futura de herdar (caráter patrimonializado da relação). Mas fica a pergunta: isso é tudo? A relação paterno-filial se expressa apenas nestes dados de visualização material perfeita? Ou dito de outro modo: ser pai é dar o nome e pagar alimentos? Quem de nós teve mais que isso, quem de nós foi efetivamente amado, querido, ensinado e apreciado por seu pai – e se fez grande e melhor justamente por causa disso – certamente sabe do que se está falando.
Em suas publicações e palestras, a senhora sempre fala em direito ao pai. O que é esse direito ao pai que a Justiça agora parece estar reconhecendo em suas recentes decisões?
Giselda - Por direito ao pai, na sua valoração juridicamente relevante, deve-se entender o direito atribuível a alguém de conhecer, conviver, amar e ser amado, de ser cuidado, alimentado e instruído, de se colocar em situação de aprender e de apreender os valores fundamentais da personalidade e da vida humanas, de ser posto a caminhar e a falar, de ser ensinado a viver, a conviver e a sobreviver, como de resto é o que ocorre - em quase toda a extensão mencionada - com a grande maioria dos animais que compõe a escala biológica que habita e vivifica a face da terra.
No caso da decisão do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, em que o Juiz estipulou a indenização em 200 salários mínimos, o pai pagava a pensão alimentar?
Giselda - Por força de imposição legal, o pai cumpriu a sua obrigação alimentar, pagando pensão ao filho e atendendo ao aspecto patrimonializado da relação. Contudo, aquilo que a relação paterno-filial tem de mais intrínseco e essencial, de mais puro e real, de mais divino, enfim - que é a proximidade natural, desejável e saudável entre o homem e sua cria - isso, o autor da ação julgada pelo TJMG, recentemente, Alexandre Batista Fortes, não teve. Ele queria ter sido posto a se formar como ser humano (e desde a sua infância) também pelo condutor paterno, pois este foi o paradigma que lhe faltou. Quando ingressou com a ação, ele não pleiteou a convivência diária e forçada com o pai que não queria sua companhia, assim como não reclamou a falta cotidiana da carícia e do colo paternos. Ninguém pode ser obrigado a amar, é certo. Mas é certo também que ninguém pode restar sujeito ao capricho da ausência afetiva, especialmente naquilo que afeto represente de mais essencial na formação daquele a quem se o sonega. Gansos devem ensinar seus filhotes a voar, e se não o fizerem submetem-nos a riscos de vida fortemente significativos. Mas os gansos ensinam, sim, seus filhos a voar! Em suas razões, na ação que propôs, Alexandre demonstrou que estas ausências afetivas, em sua vida, impediram-no de ter sido posto a aprender a vida – e os valores que dela decorrem – por seu pai. Impediram-no, por exemplo, de ter tido a presença de um pai a quem pudesse ter declamado a poesia que decorou e apresentou – sozinho – na festa escolar do dia dos pais, a cada ano que passou. Foi isso que Alexandre quis ter e não teve, embora tivesse direito de ter tido. Como para qualquer um de nós, afinal. Foi isso o que o seu pai lhe sonegou, sem que houvesse uma causa determinante que justificasse, quiçá, a ausência e o abandono afetivo a que foi submetido.
Então, podemos afirmar que sonegar amor ao filho também dá condenação?
Giselda – É preciso cuidado com esta afirmação, certamente. Já se disse antes que é juridicamente impossível se obrigar alguém a amar, por certo. O que foi objeto da condenação, no caso em tela e conforme consta do acórdão - e isso é de grande importância compreender - foi o reflexo deste desamor, deste abandono, desta ausência paternos na vida pessoal e na estrutura psicológica do filho.
Na sua visão, há risco de uma corrida à Justiça em busca de indenização por abandono afetivo?
Giselda - O perigo da banalização da indenização, nesses casos, reside em não se compreender, exatamente, e em cada caso concreto, o verdadeiro significado da noção de abandono afetivo, o verdadeiro substrato do pedido judicial em questão. Por isso, estas corajosas e inovadoras decisões que têm tudo para exercer a sua função maior, que é a de alterar paradigmas e valorações no direito da contemporaneidade, bem podem, infelizmente, abrir um precedente nefasto, se mal utilizados os seus fundamentos para casos dessemelhantes e mal intencionados, podendo mesmo se transformar em carro-chefe de uma verdadeira indústria indenizatória do afeto. Infelizmente isso pode acontecer, pois já vimos o fenômeno ocorrer em outras áreas, como por exemplo, e apenas para citar, a conhecida indústria da posse e a bastante explorada indústria da indenização decorrente de cirurgia plástica.
Como os operadores do direito podem evitar ou minimizar este risco?
Giselda – O perigo da banalização não deve, é certo, fazer com que percamos de vista o verdadeiro e importante papel dos juízes, em casos como esses, que corresponde exatamente à sua função de agentes transformadores dos valores jurídicos, de molde a adequar o direito aplicado aos paradigmas da atualidade. Por outro lado, e no que diz respeito aos advogados, urge deixar o alerta de ser necessário que façam – sempre e cuidadosamente – uma séria e profunda análise ética das circunstâncias de cada caso, verificando-se a efetiva presença de danos causados ao filho pelo abandono afetivo paterno (ou materno, se for o caso) antes da propositura de tais ações. Mas – mais importante que tudo, como desejo registrar – penso que o medo da banalização certamente não pode se transformar em mais um dos gigantescos empecilhos que têm nos cegado na compreensão daquilo que verdadeiramente consideramos como nobre e essencial contido nessa conquista jurisprudencial tão significativamente corajosa e inovadora.
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