CNJ analisa hoje o PCA 395

O julgamento anterior ocorreu em 15/5, quando o CNJ decidiu afastar os titulares de cartórios do MS que assumiram a titularidade sem concurso público. Segundo o CNJ, o estado deveria realizar concurso público para o preenchimento dessas vagas. Foram desconstituídos pelo Conselho os atos de delegação baseados em lei estadual que permitiram aos substitutos assumirem a titularidade sem concurso público.

Veja abaixo:

• Petição apresentada pelo advogado Eduardo Pecoraro

• Transcrição do julgamento do dia 15/5

• Áudio do julgamento do dia 15/5

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR CONSELHEIRO RELATOR DO PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO Nº 395 – E. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA

HUMBERTO MONTEIRO DA COSTA, nos autos do Procedimento de Controle Administrativo em epígrafe, proposto contra o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL - TJMS, vem, por seu advogado abaixo assinado, em atenção ao pedido de esclarecimentos de fls. 195/225 e às manifestações da ANOREG/BR – Associação dos Notários e Registradores do Brasil - de fls. 267/283 e 321/331, expor e requerer o que segue:

TERCEIRO TEMPO

1. Perdido, por goleada, o jogo no tempo regulamentar – já que esse Conselho julgou procedentes os pedidos formulados neste PCA – os prejudicados pela decisão, após o término da partida, lançaram uma última e desesperada cartada: apresentaram o presente pedido de esclarecimentos, aduzindo a existência de imaginárias contradições e omissões no julgado, com o objetivo de se valer da nova composição deste Conselho para tentar alterar o resultado de um já imutável julgamento.

2. Tivesse havido apenas a interposição desse pedido de esclarecimentos o peticionário não teria nada a temer, uma vez que, sendo o julgamento apenas jurídico, não há a menor condição dele ser provido.

3. O que poderia causar uma pequena preocupação ao autor deste PCA - não tivesse ele plena confiança nos integrantes deste e. Conselho - é a intensa movimentação, nos bastidores, que vem sendo realizada pelos interessados na alteração do julgado.

4. As pressões têm sido intensas e por todos os lados: Deputados Federais, Senadores, Desembargadores, ANOREG/BR e até mesmo a Seção do Mato do Grosso do Sul da Ordem dos Advogados do Brasil vêm se opondo à altamente moralizadora decisão tomada por este e. CNJ, fazendo força para que uma causa já terminada seja rejulgada, quando visivelmente ausentes as restritíssimas hipóteses em que isso é permitido.

A PRIMEIRA IMPRESSÃO É A QUE FICA

“o juiz, ao expressar em cada sentença o sentimento de justiça legalmente fundamentado, deve avaliar se, além de dirimir o conflito, a decisão contribui ou não para maior eficiência e melhor ética do próprio Judiciário. Deve perguntar se a decisão contribui ou não para atender às expectativas que a sociedade tem em relação ao Judiciário.” (JOAQUIM FALCÃO, “O Viabilizador do Futuro”, artigo veiculado no site deste CNJ”

5. A reversão deste julgamento representará não só uma derrota pessoal do autor, que terá posto inutilmente em risco a sua vida e a sua integridade física – como já denunciado nestes autos, ele recebeu e continua recebendo ameaças de morte – como, o que é muito pior, acarretará a desmoralização da nova composição deste e. Conselho Nacional de Justiça.

6. Não se trata de argumento ad terrorem: este Conselho, em sua composição anterior, se firmou como uma instituição respeitada perante a sociedade justamente por ter se mantido fiel à missão que justificou a sua criação e por ter conseguido suportar pressões corporativas, de toda a ordem e intensidade, quando, por exemplo, pôs fim ao nepotismo e impôs a observância do teto de remuneração aos integrantes do Poder Judiciário.

7. Toda essa admiração desaparecerá se, sob nova composição, este Conselho consentir que seja completamente alterada uma decisão já definitivamente tomada em estrita consonância com a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, apenas por ter ela contrariado a uns poucos - porém poderosos - privilegiados, os quais, ao invés de reclamar, deveriam erguer as mãos aos céus em agradecimento ao fato de ter demorado tanto tempo para ser remediada a imoralidade inconstitucional de que foram partícipes e principais beneficiários.

8. Assim, o que pede o peticionário a V.Exas. é que, ao julgar o presente pedido de esclarecimentos, levem em consideração aquilo que o Conselheiro Joaquim Falcão disse no trecho transcrito no pórtico deste capítulo: se perguntem se a decisão que vão tomar será ética e contribuirá para as expectativas que a sociedade tem em relação a este Conselho.

Clique aqui e confira na íntregra.

CONSELHEIRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO - O item 27 da pauta é o PCA 395, relator conselheiro Douglas, há também sustentação oral.

CONSELHEIRO DOUGLAS RODRIGUES - Senhor Presidente, Senhores Conselheiros, trata-se de procedimento de controle administrativo instaurado com o objetivo de que sejam anulados todos os atos de alegação de serviços notariais e registrais praticados pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul após o advento da Constituição Federal de 88, pretende ainda o requerente que essas serventias cujas delegações foram anuladas ou sejam anuladas, sejam também oferecidas no próximo concurso de provas e títulos a ser realizado naquele Estado.

Justificando a pretensão, o requerente informa que essas delegações foram realizadas com fulcro no artigo 31, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de Mato Grosso do Sul em manifesta afronta aos artigos 37 e 236, ambos da Constituição Federal. Informa ainda que o dispositivo da Constituição Estadual indicado foi revogado pela Assembléia daquele Estado antes do pronunciamento de mérito do Supremo Tribunal Federal nos autos da ação direta 3292, ajuizada pelo Procurador Geral da República.

Solicitadas as informações ao Presidente do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, foram elas prestadas, nas quais enfatizada a ausência de incompatibilidade entre o artigo 31 do ADCT do Estado e o parágrafo terceiro do artigo 236 da Constituição e ainda a necessidade de preservação das delegações realizadas há mais de cinco anos.

Determinada a publicação de edital para manifestação de eventuais interessados, 26 titulares de serventias daquele Estado compareceram aos autos, suscitando diversos aspectos, entre os quais:

1. A incompetência deste Conselho para apreciação do pedido formulado neste PCA.

2. O reconhecimento da preclusão administrativa relativa aos atos praticados há mais de cinco anos.

3. O reconhecimento da regularidade das delegações concedidas antes da vigência da Lei 8935, de 94, e finalmente,

4. A declaração ex-nunc da nulidade dos atos de alegação impugnados na hipótese de subsistir a decretação em causa.

Em síntese, é este o relatório senhor Presidente.

CONSELHEIRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO – Com a palavra o Dr. Humberto Monteiro da Costa, pelo requerente. Aliás, quem vai sustentar eu indago se é o doutor Humberto, que é o próprio requerente, é, porque consta aqui que tem advogado também, mas será...

DR. HUMBERTO MONTEIRO DA COSTA – Bom, sou eu mesmo senhor Presidente.

CONSELHEIRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO - Com a palavra Dr. Humberto.

DR. HUMBERTO MONTEIRO DA COSTA – Boa tarde senhor Presidente, boa tarde excelentíssimo senhor relator Dr. Douglas Rodrigues, e demais conselheiros deste Conselho Nacional de Justiça, essa questão foi trazida à baila por mim, porque eu sou delegatário de um cartório extrajudicial que ingressou na carreira por concurso público, prestei concurso no Estado de Mato Grosso do Sul, né, no ano de 2004 e fiquei estarrecido ao constatar que naquele Estado existiam vários delegatários que tinham ingressado na carreira recentemente em, nos anos de 2003, 2002, 2001, sem concurso público, mesmo sendo expressa a norma do artigo 236, parágrafo terceiro da Constituição Federal, dizendo que: - “Para o ingresso na carreira de notário ou oficial registrador é imprescindível a aprovação em concurso público de provas e títulos.” - vislumbrando essa situação, trouxe-a para análise do Conselho Nacional de Justiça.

Quanto à preliminar alegada pela defesa dos beneficiados pelos atos invectivados, convém ressaltar que este Conselho é sim competente e pode julgar esta questão, por que? Porque ela jamais foi analisada em nenhuma instância. Aliás, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul como está noticiado neste, nos autos deste procedimento de controle administrativo, quando questionado e quando requerido por este, por mim prá que analisasse esta questão, né, exercendo o seu poder de autotutela, uma vez que é patente não só a inconstitucionalidade, mas também a nulidade de todos os atos de delegação sem concurso público, simplesmente disse que não o faria e não o faria porque ao entender do Presidente do Tribunal à época e do Corregedor, tais atos eram constitucionais e legais.

Diferentemente do alegado, a meu ver, e também em face da Constituição Federal e da Lei 8935, não há como considerar tais atos constitucionais e legais, uma vez que eles afrontam diretamente a Constituição Federal. Isso, tanto isso é verdade que o Procurador Geral da República à época, Dr. Cláudio Fontelles, ingressou com uma ação direta de inconstitucionalidade contra o Artigo 31 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Estado de Mato Grosso do Sul e essa ADI, ela só não foi julgada procedente, porque, num expediente muito experto, mani..., manejado pelos beneficiários desse ato, antes mesmo do julgamento dessa ADI, eles providenciaram para que a Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso do Sul revogasse o artigo 31, prá que a ADI não tivesse efeito ex-tunc, não retroagisse, não derrubasse o ato desses titulares.

Então, nós temos uma situação estranha em que existem diversos titulares de serviços notariais de registro que exercem a titularidade do cartório sem ter um embasamento legal, sem ter um fundamento jurídico. Foram investidos nessa função com base em um artigo do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Estado de Mato Grosso do Sul que não existe mais e digo mais, que jamais poderia ter existido em face da Constituição Federal, porque a Constituição Federal é muito clara ao dizer que – “Somente pode ingressar na carreira de notário registrador por meio de concurso público.”. Então, esse, o artigo 31 do ADCT, da Constituição Estadual de Mato Grosso do Sul jamais poderia ter sido sequer criado, mas, uma vez criado, ele foi expurgado do ordenamento jurídico e também deveriam ter sido expurgados do ordenamento jurídico os atos dele decorrentes e não o foram, mas é exatamente essa questão que trago aqui para análise do Conselho, pra que esses atos, decorrentes de um, de um artigo nulo e mais, inconstitucional, da Constituição Estadual de Mato Grosso do Sul que permitiu que substitutos sem concurso público fossem efetivados na titularidade de cartórios extrajudiciais, esses atos também têm que ser expurgados do ordenamento jurídico, porque também são nulos e inconstitucionais.

Existe também um fato que deve ser trazido à colação que é o seguinte: um dos beneficiários desse, desses atos é atual presidente da ANOREG do Estado de Mato Grosso do Sul e salvo engano é, a associação foi utilizada prá contratar serviços de um parecerista, cujo parecer está acostado aos autos. No entanto, é de se questionar se é interesse de todos os delegatários do Estado manter essas delegações ilegais e inconstitucionais, né?

Foram utilizados recursos da associação, foi contratado um parecerista, acostou-se o parecer aos autos e não, não se defende o interesse de todos os associados, mas apenas alguns, os quais foram beneficiados pelos referidos atos.

Bom, acima disso, há que se questionar o pacto federativo. Todos os Estados, eles estão vinculados ao pacto federativo, e o Estado de Mato Grosso do Sul não poderia ser diferente. Como é possível que um Estado dentro da Federação crie regras próprias pro ingresso na atividade de notário e oficial registrador se a Constituição é expressa em dizer que: “Somente terá acesso à carreira de notário oficial registrador aquele que for aprovado em concurso de provas e títulos.” – ora, admitir isso seria admitir que o Estado de Mato Grosso do Sul não faz parte da Federação e que pode criar regras próprias, não só pro ingresso na carreira de notário registrador, mas também pro ingresso na magistratura, pro ingresso no Ministério Público, isso seria bizarro, seria uma verdadeira situação esdrúxula, né, admitir, mas foi o que aconteceu e é o que vem acontecendo ainda. Aliás, cabe aqui trazer à baila que essa situação de Mato Grosso do Sul pode servir de exemplo pra outros Estados. Por quê? O Estado do Espírito Santo vem efetivando titulares, é, substitutos na titularidade de serventias notariais e oficiais registradores com base na Constituição Federal de 1969, em pleno ano de 2005, 2006 e isso é um absurdo. Mato Grosso vem, tem feito, usado do mesmo expediente pra efetivar titulares na, substitutos a titulares de cartórios, na titularidade de cartórios extrajudiciais e este Conselho não pode pactuar com situações como essa.

Aliás, é importante dizer o seguinte, foi trazido à baila ainda pela defesa do, dos beneficiados pelos atos, que este Conselho teria analisado uma questão similar no PCA 86. Na verdade, eles falam de boa-fé etc, mas, na verdade, eles procuram confundir os conselheiros. Por quê? O PCA 86 analisou uma situação totalmente distinta, que era o artigo 314 do Código de Organização Judiciária do Estado de Mato Grosso, que permitia, na criação de uma comarca que não existia antes, o acesso do titular do cartório de registro civil ao cartório do primeiro ofício, sem concurso público, situação totalmente distinta da ora que em análise, que é o simples fato do substituto, da vacância do cartório, e do substituto encontrar-se em exercício na substituição, poder ser efetivado como titular no cartório sem critério algum seja de tempo, seja de competência técnica, seja de qualquer outro critério, sem critério.

Aí, eu questiono também o seguinte, se existe, se foi cumprido também o princípio da impessoalidade, da moralidade, da eficiência. Será que esses titulares que hoje exercem, esses substitutos, que hoje exercem titularidade, têm nível superior? São bacharéis em Direito? Têm conhecimento jurídico suficiente pra exercer a titularidade dessas serventias extrajudiciais? Creio que, não vou dizer que creio que não, mas é questionável e esse Conselho também tem que levar isso em consideração pra anular os atos.

Mais ainda, o Conselho não pode simplesmente anular os atos nos últimos cinco anos. Por quê? Porque grande parte dos atos foram praticados há mais de cinco anos e, portanto, essas pessoas seriam beneficiadas e os atos são inconstitucionais e nulos e o Supremo Tribunal Federal tem duas súmulas sobre o assunto, uma delas é a súmula 473, que diz o seguinte: que a administração pode no seu exercício de autotutela rever os seus atos, independentemente de prazo e desses atos não se originam direitos. - e é exatamente o caso - um ato nulo e inconstitucional e mais ainda, imoral, ilegal, não pode dar origem a direitos Excelências, jamais.

Somente pra encerrar, eu quero trazer aqui, à baila, uma questão que me aflige muito e infelizmente tem a ver com o julgamento desse procedimento de controle administrativo e que ocorreu no âmbito da Associação Nacional, da ANOREG/BR e que tenho que trazê-lo à baila e infelizmente até pra garantir a minha integridade física que é o seguinte Excelências: em uma reunião da ANOREG/BR, um dos beneficiados por esse ato disse o seguinte: que ele gastou muito dinheiro, mas que ele continuaria no cargo de titular do cartório. Se ele perdesse a titularidade, ele mandaria me matar, mas como ele não vai perder a titularidade, porque ele já sabe o resultado do julgamento, ele apenas mandaria quebrar as minhas pernas. E isso foi trazido por colegas do Estado do Rio de Janeiro, aonde eu sou delegatário. Então eu quero deixar isso aqui registrado pra que se alguma coisa eventualmente vier a acontecer comigo, Vossas Excelências saibam quais são os suspeitos e quem teria interesse.

Muito obrigado pela atenção e creio que a questão tá muito bem colocada e não tem como manter nenhum desses atos ilegais inconstitucionais.

CONSELHEIRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO – Conselheiro Douglas, com a palavra.

CONSELHEIRO DOUGLAS RODRIGUES – Senhor Presidente o voto está distribuído em três partes, na primeira, eu vou me permitir, se os conselheiros concordarem, em não ler o voto, fazer um brevíssimo resumo, rechaçando na primeira parte, portanto, a preliminar de incompetência deste Conselho prá rever eventuais atos de delegação. Acho que a questão é tão singela que dispensa até quaisquer outras considerações, o ato é tipicamente administrativo, razão pela qual manifesta a competência deste Conselho. Na segunda parte do voto, eu procuro discorrer sobre a questão relativa à chamada decadência administrativa e o faço primeiro a partir do que dispõe o artigo 54, da Lei 9784, de 99 e também do artigo 100, do nosso Regimento Interno, que vedam o reexame de atos praticados além do marco temporal de cinco anos, faço considerações sobre a razão de ser dessas disposições, princípio da segurança jurídica, da boa fé, também referida da tribuna, mas também é um valor assegurado pelo ordenamento jurídico, cito aqui a própria Lei 9868, de 99, a lei que regulamenta a tramitação das ADIs e que estabelece a possibilidade de o tribunal, quando se convencer da necessidade de tutela da segurança jurídica, poder conferir efeitos àquela declaração de nulidade, de inconstitucionalidade, para o futuro. Enfim, faço considerações também sobre essa questão da segurança jurídica e da razão de ser que me parece justificar esse prazo de cinco anos.

Finalmente, em relação ao conteúdo da polêmica propriamente dita, a matéria, embora com as suas especificidades, me pareceu ser bastante similar àquela tratada no PCA 86. Obviamente, não em relação ao conteúdo normativo, do ato normativo impugnado, enfim, como foi ressaltado da tribuna, existem diferenciações, mas aqui o princípio da tutela da segurança jurídica dos cinco anos foi reafirmado e por isso identificando apenas aqueles atos de delegação situados aquém do período de cinco anos, a proposta que faço ao plenário é prá desconstituir essas delegações e determinar que o Tribunal as ofereça no próximo concurso público, que deve ser realizado em cumprimento ao parágrafo terceiro do artigo 236 da Constituição.

Eu considero que nesses cinco anos todos os atos de delegação praticados com fundamento no artigo 31, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, cujo teor eu transcrevi também no voto, são manifestamente inconstitucionais e não resistem a qualquer singelo exame, enfim, a inconstitucionalidade é manifesta e por isso a minha proposta que trago ao plenário é exatamente nesse sentido: acolher parcialmente os pedidos formulados no PCA, para desconstituir apenas aqueles atos de delegação situados no prazo de cinco anos. Em seguida, determinar ao Tribunal que ofereça essas serventias vagas em concurso na forma do artigo 236, parágrafo 3º da Constituição.

Finalmente, Presidente, não poderia deixar de cumprimentar o Dr. Humberto, que ocupou a tribuna, pelo ato cívico de defesa da Constituição que praticou aqui quando representou. Obviamente não se sabe se existem interesses outros que motivaram o ilustre requerente, mas objetivamente analisando a questão, a simples defesa do texto constitucional, da eficácia da nossa Constituição já é algo que merece o nosso reconhecimento e dizer também que ameaças, abusos, enfim, tentativas de coação, enfim, que possa ter sofrido não nos impressiona. Apenas reafirmaria que o teor desse voto não foi antecipado a ninguém, que não, a não ser aos conselheiros aqui presentes. Não houve, recebi vários interessados neste PCA, recebo permanentemente todos os interessados que me procuram, advogados, partes, enfim, e obviamente não antecipei, digo isso prá que o senhor fique tranqüilo, não antecipei, como não anteciparia e como não anteciparei jamais, qualquer resultado de julgamento que me caiba relatar.

Lamento as ameaças de morte, mas quanto à lisura deste julgamento, ou pelo menos da minha convicção pessoal, quero deixar aqui o registro ao requerente quanto à sua, a necessidade que tenha absoluta convicção quanto à absoluta idoneidade com que me portei nesse e em outros julgamentos aqui neste colegiado.

CONSELHEIRO PAULO LÔBO – Senhor Presidente, pela leitura que faço agora do artigo que foi revogado da Constituição do Estado do Mato Grosso do Sul, Mato Grosso do Sul, né, ele enuncia no caput, enunciava no caput que assegurava ao substituto dos serviços notariais o direito de acesso a titular, desde que investido na função na data de instalação da assembléia estadual constituinte, e desde que tenha ingressado na atividade através de concurso público ou através de prova de habilitação há mais de um ano. Depois no parágrafo único que permitia, que assegurava, os mesmos direitos aos que não haviam ingressado por concurso público. Então o enunciado do primeiro é os que tinham ingressado por concurso público e o parágrafo único é os que não haviam ingressado por concurso público, estendendo o mesmo direito a esses. No caso do PCA 86, tratava-se de titulares que tinham ingressado por concurso público e que, com base na, no artigo do, do código de organização, aliás da, da legislação específica, da lei específica do, do Mato Grosso, do Mato Grosso, admitia-se que com o desmembramento o titular fizesse a opção e nessa opção ele saía de uma serventia para outra serventia. Eu não estou vendo, não estou conseguindo ver, a similitude no caso de 86, no caso do PCA 86 com este, porque neste caso, veja, no outro caso nós estávamos lidando com titulares que tinham ingressado por concurso público, nesses o parágrafo único do artigo que foi revogado e com base no qual eles ingressaram, admitem que tenham ingressado sem concurso público e, portanto, o que, o que se suscita agora é se aquele princípio que nós adotamos naquele 86, os princípios da boa fé e da segurança jurídica, naquele caso, para atribuir eficácia ex-nunc à nossa decisão, no caso de 86, por conta do tumulto administrativo que aquilo geraria, se seria igual a essa hipótese, porque aqui se trata de afronta direta à Constituição, aqui afronta direta à Constituição, de pessoas que não ingressaram por concurso público. E, é, nesse caso me parece, não se poder aplicar, contra norma constitucional, a regra infraconstitucional que estabelece prescrição. A norma...

CONSELHEIRO ALEXANDRE DE MORAES - Qual, permite?

CONSELHEIRO PAULO LÔBO – Pois não. Desculpe.

CONSELHEIRO ALEXANDRE DE MORAES – Não, pode continuar o raciocínio.

CONSELHEIRO PAULO LÔBO – A norma, entendo, entendo eu, que a norma que estabelece o, o, é, o prazo prescricional, ela não pode ter esse efeito que extravasa os seus limites e praticamente anula a determinação constitucional. Me parece, portanto, que veja bem, repito, naquele caso nós estávamos lidando com pessoas que tinham ingressado no concurso público anterior e, com fundamento numa lei estadual, exerceram opções que a lei dos cartórios não permitia e que tinha regulamentado de modo diferente e, portanto, para sair de uma para outra serventia, a não ser que fosse serventia igual, por exemplo, dividindo-se a serventia de titulares de... de notas e houvesse duas serventias de notas e ele escolheria ou permaneceria na que estava ou iria para outra, do município desmembrado, ou da serventia desmembrada, não é? O que aconteceu lá foi aquilo que inclusive já foi dito na tribuna.

De forma que eu tenho, eminente Conselheiro Douglas, fundadas dúvidas da aplicação do precedente, do 86, mas o conselheiro Alexandre tinha levantado...

CONSELHEIRO ALEXANDRE DE MORAES – Eu queria também em relação ao precedente, em relação não só a esse precedente, mas a uma postura que o Conselho vem tomando aqui em relação à segurança jurídica, em relação ao princípio da boa-fé objetiva, tão bem defendido nesse plenário pelo conselheiro Cláudio Godoy...

CONSELHEIRO CLÁUDIO GODOY: em casos específicos.

CONSELHEIRO ALEXANDRE DE MORAES - ... em casos específicos, eu acho que nós devemos separar, como falou o nosso Professor Emérito Paulo Lôbo, porque nós estamos reconhecendo a boa-fé, estamos reconhecendo a validade, nos casos de concursos, isso não só prá notários, mas em outros casos também, nos casos de concursos aonde realmente quem ingressou não, não, naquele momento não poderia saber da irregularidade, ou pelo menos nada levaria a crer que pudesse sabê-lo. Agora, diversamente, em casos de outros provimentos irregulares, nós estamos, eu até brincava com o conselheiro Douglas, nós estamos mais ou menos analisando como se fosse um crime permanente, o flagrante se perpetua, que foi o caso dos cargos em comissão do nepotismo, mesmo aqueles há mais de cinco anos, mas que continuavam no cargo, a inconstitucionalidade se perpetua, o que me parece aqui nessas hipóteses. Aqueles que não prestaram concurso, porque veja Douglas a gravidade de mantermos aqueles que não prestaram concurso, porque eles vão ficar até o final da vida agora, porque nem até os 70 anos mais, vão ficar até o final da vida. Não prestaram concurso público, não ingressaram como determina a Constituição, continuam, a irregularidade, a inconstitucionalidade é flagrante, e nós vamos estar aqui eventualmente chancelando isso, abrindo um precedente, a meu ver, perigosíssimo, e vamos estar chancelando a possibilidade de eles ficarem até aí as calendas. Então, nesse sentido também eu, eu afasto os cinco anos e julgo absolutamente, absolutamente, é, totalmente improcedente, procedente, procedente.

CONSELHEIRO DOUGLAS RODRIGUES – Sr. Presidente, só talvez prestar alguns esclarecimentos, eu de fato concordo, acho que o raciocínio dito pelo conselheiro Paulo Lôbo é interessante quando afirma que uma regra infraconstitucional, aquela que consagra o prazo de cinco anos, estaria sendo aplicada contra o próprio texto constitucional. Apenas lembraria, prá efeito de reflexão, que o princípio da segurança jurídica é decorrência do próprio Estado Democrático de Direito, do próprio princípio do Devido Processo Legal. Além disso, acho que o precedente 86, fiz questão de frisar, a similitude não é absoluta, existem especificidades, mas o precedente consagrou sim os cinco anos como marco temporal que legitimaria a intervenção ou o reexame deste conselho.

Finalmente em relação à decadência dos cinco anos, acho que o prazo é decadencial, não prescricional e faria uma distinção, conselheiro Alexandre, em relação ao nepotismo...

CONSELHEIRO PAULO LÔBO – Vossa Excelência, antes de reportar-se ao Conselheiro Alexandre...

CONSELHEIRO DOUGLAS RODRIGUES – Não, não...

CONSELHEIRO PAULO LÔBO – Me permita um aparte só dos dois pontos referidos, só prá esclarecer, é que no PCA 86 não houve referência aos cinco anos, houve referência sim ao efeito a partir da decisão liminar que eu tinha concedido.

CONSELHEIRO DOUGLAS RODRIGUES – Sim, com base em segurança jurídica.

CONSELHEIRO PAULO LÔBO – Não, não.

CONSELHEIRO DOUGLAS RODRIGUES – De boa fé objetiva.

Pessoas 2 e 6 discutem – ambos falam ao mesmo tempo.

CONSELHEIRO PAULO LÔBO – Os princípios, os princípios foram, nisso não há divergência entre o seu voto e o meu, com relação à, à, concordo plenamente com Vossa Excelência com relação a que esses princípios são sim princípios que devem ser observados, mas no caso específico, porque é diferente, isso que eu procurei ressaltar, aí a diferença de um e de outro, porque ali não houve referência, no PCA 86, não houve referência aos cinco anos, houve sim, com relação e até mesmo pelo efeito surpresa, porque está se estava diante de uma, de uma, de uma lei que interpretava e que se supunha razoável aquela norma com relação a opção, só quanto a isso.

CONSELHEIRO DOUGLAS RODRIGUES – Perfeito e, finalmente Conselheiro Alexandre, em relação ao nepotismo, de fato a situação parece similar, mas não é, a meu juízo. Faço essas considerações, porque concordo com tudo que o advogado disse da tribuna, agora considero que segurança jurídica, boa-fé objetiva é um valor, são valores que precisam ser tutelados sim.

Interrupção CONSELHEIRO ALEXANDRE DE MORAES – mas só...

CONSELHEIRO DOUGLAS RODRIGUES – Deixa eu só concluir, eu não vou fazer aqui um cavalo de batalha, eu gostaria muito de julgar esse caso procedente, mas vejo os cinco anos como um óbice muito forte e faria apenas a distinção em relação ao nepotismo. Nepotismo seria, nepotismo sim, seria um crime continuado, entre aspas, na medida em que a imoralidade seria aferível a todo instante: ou seja, o vínculo de subordinação com o parente não estaria situado além dos cinco anos, ele subsistiria aos próprios cinco anos, daí porque a nossa resolução considerou nepotismo o exercício, não a nomeação ou investidura, em cargo. Mas acho que são situações em parte diferentes, que não poderiam justificar. Só prá concluir Alexandre, e prometo que vou ser bastante rápido, prá dizer o seguinte: esses atos de delegação situados além dos cinco anos prá que nós os afirmemos inconstitucionais, nós teríamos que retornar lá no tempo e analisar cada um dos atos objetivamente considerados. Pra isso nós precisaríamos furar esse prazo de cinco anos, o que não me parece possível. Agora, a minha vontade, o meu desejo pessoal seria, claro desconstituir todos esses atos, mas como o compromisso de julgar de acordo com a lei, com a Constituição, acho que prevalece ao voluntarismo, a minha posição foi essa, mas ficaria muito...

CONSELHEIRO ALEXANDRE DE MORAES – Como se afirmar boa fé daquele que não prestou concurso sabendo, não se pode ignorar, alegar ignorância total da Constituição?...

CONSELHEIRO DOUGLAS RODRIGUES – Sem querer fazer uma provocação...

CONSELHEIRO ALEXANDRE DE MORAES – Agora deixa eu terminar.

CONSELHEIRO DOUGLAS RODRIGUES – Tá, desculpa.

CONSELHEIRO ALEXANDRE DE MORAES – Não se pode dizer que alguém ignora totalmente a Constituição, sabe que há necessidade de concurso público, não presta concurso público, continua não prestando concurso público e nós vamos reconhecer uma segurança jurídica, uma boa-fé, aonde não existe a boa-fé, onde a segurança jurídica, como foi levantado da tribuna, é, seria exatamente a necessidade de concurso, nós nem sabemos se possuem curso superior ou não, porque nem concurso eles foram obrigados, então, realmente aqui, acho, eu não discordo do que você afirmou sobre a segurança jurídica e sobre a boa-fé, agora, não se aplicam, ao meu ver, nesse caso.

CONSELHEIRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO – A conselheira Ruth com a palavra, por favor.

CONSELHEIRA RUTH CARVALHO – Eu, a exemplo do Conselheiro Cláudio, tenho defendido aqui a segurança jurídica, a boa-fé, só que eu tenho defendido, tô falando em meu nome e não do conselheiro Cláudio, tenho defendido, quase sempre, quando se trata de descumprimento à resoluções, até mesmo à legislação estadual de duvidosa legitimidade, atos de duvidosa regularidade, mas nunca de flagrante inconstitucionalidade e no caso do nepotismo fui uma veemente batalhadora até prá que os atos fossem revogados, todos, exatamente por entender que não admitia interpretação; que pelo princípio da moralidade não podiam ser contratados e era uma inconstitucionalidade flagrante. Nesse caso também entendo que não, não admitia a Constituição interpretação outra que não, a partir de 88, que o provimento se desse apenas por concurso público. Então, entendo que é uma inconstitucionalidade flagrante e, nesse caso, afasto os princípios outros, porque entendo que não pode prosseguir.

CONSELHEIRO EDUARDO LORENZONI – Senhor presidente tenho só uma dúvida, quanto aos atos praticados por esses...

Interrupção: voto dá ressalva (vários falam ao mesmo tempo).

CONSELHEIRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO – Então eu colho os votos, seguindo a ordem, o conselheiro Cláudio Godoi.

CONSELHEIRO CLÁUDIO GODÓY – Eu vou me permitir fazer apenas uma observação, porque tenho eu defendido mesmo, e às vezes até sido acusado disso, o princípio da boa-fé objetiva.

CONSELHEIRO ALEXANDRE DE MORAES – aclamado, não acusado.

CONSELHEIRO CLÁUDIO GODÓY – É que na verdade não encerra novidade alguma se afinal aurido do texto expresso do artigo terceiro e inciso primeiro da Constituição federal, quando instituiu o solidarismo como princípio fundamental básico. Apenas quero dizer que defendi a boa-fé objetiva como fundamento de minha decisão em dois casos: primeiro, no caso do teto, quando decidimos a questão salarial e aqui explico, por conta de, verbas que os juízes recebiam baseadas em leis estaduais, acerca do que? O próprio Supremo Tribunal Federal em certa época e cito os precedentes no meu voto, entendia aplicáveis à magistratura. Dois, no caso da justiça trabalhista de primeiro grau, em que um determinado tribunal abriu um concurso permitindo a remoção por antigüidade ou merecimento, não lembro bem e depois disso o Conselho da Justiça Federal vedou esse critério para a Justiça Federal, em virtude de legislação própria e a juíza já tinha se inscrito, mudado, etc, etc. Eu defendi nesses dois casos. A segunda observação que quero fazer, é que essas titularizações sem concurso foram efetuadas com base numa lei estadual cuja constitucionalidade se discutiu numa ADIN. A regra do efeito do reconhecimento da declaração da inconstitucionalidade de uma lei é, a regra é, a do efeito retroativo. A regra da lei da ADIN é a do efeito ex-tunc. Excepcionalmente, o artigo 27 da lei da ADIN permite que se fixe efeito ex-nunc. Quero dizer mais, que a súmula 473 permite a invalidação sem condicionamento temporal, apesar de ressalvar, na esteira do que, depois, veio a fazer a lei da ADIN, a segurança jurídica e a boa-fé, naquela época a velha boa-fé subjetiva. De modo que eu vou pedir vênia ao conselheiro Douglas, sempre com enorme respeito, pra dizer que, na verdade, no PCA 86, por circunstâncias diversas, nem os cinco anos foram preservados. Nós demos o efeito ex-nunc gravada a excepcionalidade que, aqui, nesse caso, não me parece se justificar. Daí porque, com enorme vênia, eu vou acompanhar a divergência. Anular a partir da Constituição Federal, é bom que se fixe esse termo.

CONSELHEIRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO – Anular a partir da Constituição Federal...

CONSELHEIRO PAULO LÔBO – Nesse sentido, exatamente, quando eu abri divergência nesse sentido: a partir da Constituição de 88.

CONSELHEIRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO – Conselheira Germana?

CONSELHEIRA GERMANA MORAES – Com divergência, Senhor Presidente.

CONSELHEIRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO – Conselheiro Paulo?

CONSELHEIRO PAULO SCHIMIDT – Eu havia, mesmo nas hipóteses em que o Conselheiro Cláudio divergiu e usou a questão da boa-fé objetiva, mesmo naquele momento eu disse que não havia, que não poderia se invocar o princípio contra a lei, mas muito mais aqui contra o próprio texto da Constituição. Então, nesse sentido, eu vou pedir vênia ao colega Douglas e vou acompanhar a divergência.

CONSELHEIRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO – Lorenzoni?

CONSELHEIRO EDUARDO LORENZONI – Eu também, com a vênia do Conselheiro Douglas, eu vou acompanhar a divergência, eu somente gostaria que ficasse explícito que os atos praticados estão todos ressalvados e válidos, todos os atos.

CONSELHEIRO PAULO LÔBO – Pelo princípio do funcionário de fato, da segurança jurídica...

CONSELHEIRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO – Argollo?

CONSELHEIRO OSCAR ARGOLLO – Senhor Presidente, nobre Conselheiros, eu creio que esse princípio da boa-fé ele é atinente à parte e não ao ato jurídico, não é? Eu acho que aí há um e há uma questão acho muito singela, entre os meus modestos conhecimentos, parece que aprendi na escola que o ato nulo não gera direito algum. Então, não gerando direito nenhum e aqui não se está discutindo sobre a boa-fé ou a má-fé das partes e sim sobre o ato administrativo, eu vou pedindo vênia ao eminente Conselheiro Douglas para acompanhar a divergência aí nos termos expostos pelo Professor Emérito Paulo Lôbo.

CONSELHEIRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO – Conselheiro Jirair?

CONSELHEIRO JIRAIR ARAM MEGUERIAN– Com a divergência senhor presidente.

CONSELHEIRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO– Proclamo: o Conselho por maioria, por unanimidade julgou procedente a reclama..., julgou procedente o pedido, nos termos do voto conselheiro Paulo Lôbo, vencido, quanto à extensão, o conselheiro relator, não é isso? Que juntará a declaração de voto. Então, o conselheiro Paulo Lôbo redigirá o voto, com a amplitude maior, e a divergência apenas quanto à extensão, não é? Eu declaro suspensa a sessão.

Áudio do julgamento do dia 15/5:

Aperte play e confira o áudio da sessão

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