Nesta quarta-feira, 13, STF definiu que é devida licença-maternidade à mulher não-gestante, em união homoafetiva, cuja companheira esteja grávida. A tese final foi formalizada no seguinte sentido:
"1. A mãe servidora, ou trabalhadora, não gestante, em união homoafetiva, tem direito ao gozo de licença-maternidade.
2. Caso a companheira tenha utilizado o benefício, fará jus à licença pelo período equivalente ao da licença-paternidade."
A tese foi unificada após o intervalo regimental, quando os ministros chegaram a um acordo. À proposição do relator, ministro Luiz Fux, foram agregadas sugestões dos ministros Cristiano Zanin, André Mendonça e Edson Fachin.
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Até o intervalo da sessão, a maioria da Corte entendia devidas as licenças-maternidade e paternidade, uma para cada mãe. Por outro lado, três ministros entendiam pela concessão de duas licenças-maternidades.
O placar era o seguinte:
Para o relator, ministro Luiz Fux, a tese que deveria prevalecer era a de que a servidora-pública, ou trabalhadora regida pela CLT, não gestante e em união homoafetiva, teria direito à licença-maternidade.
No entanto, para o ministro, se a companheira gestante tivesse usufruído do benefício, a não gestante deveria gozar de um período de afastamento equivalente ao da licença-paternidade.
S. Exa. foi seguida pelos ministros Nunes Marques e Flávio Dino, o qual, entretanto, apontou que seria importante que a tese delineasse que situação idêntica seria aplicada no caso de dois pais: um teria direito à licença-maternidade e o outro à licença-paternidade.
Ministro Cristiano Zanin também acompanhou o relator, mas propôs uma tese mais enxuta, atinente ao caso concreto, segundo a qual, teria direito à licença-maternidade a mãe não gestante em união estável homoafetiva.
Para ministro André Mendonça, a tese do relator deveria contar com o acréscimo de que a decisão acerca de qual mãe usufruiria da licença-maternidade, na hipótese das duas terem o direito, deve ser das próprias partes da relação, em respeito ao princípio do livre planejamento familiar.
Divergência
Ministro Alexandre de Moraes, a seu turno, abriu divergência, pois entendeu que a licença-maternidade deveria ser concedida às duas mães, tanto à gestante quanto a não gestante. Para Moraes, dar a uma delas a licença-paternidade é tratar a união homoafetiva nos moldes homem-mulher.
O ministro salientou que o argumento de sobrecarregar o INSS com a concessão de dupla licença maternidade não procede, já que não seriam muitos os casos. Moraes alertou que a CF já "desequiparou" homens e mulheres ao prever licenças diversas para cada um deles, mas que no caso concreto estaria ocorrendo uma "desequiparação entre duas mulheres".
S. Exa. foi seguida pelo ministro Dias Toffoli, segundo o qual, não caberia ao Estado definir quem tem papel de pai ou de mãe nas relações homoafetivas, pois se trata de uma questão de sentimento. Ministra Cármen Lúcia também se uniu à divergência.
Meio-termo
Ministro Edson Fachin sugeriu uma tese que seria um meio-termo, propondo o uso de uma "equivalência". Assim, caso a companheira tivese usufruído do benefício de licença-maternidade, a outra faria juz ao benefício licença-maternidade no período equivalente ao da licença-paternidade.
Caso concreto
No caso, a interessada é servidora pública, mãe não gestante, em união estável homoafetiva com sua companheira, cuja gestação decorreu de procedimento de inseminação artificial heteróloga (em que o óvulo fecundado é da mãe não gestante). A companheira da servidora é trabalhadora autônoma e não usufruiu do direito à licença-maternidade.
O juízo da 1ª vara da Fazenda Pública de São Bernardo do Campo/SP reconheceu o direito da recorrida ao benefício da licença-maternidade, mediante remuneração, pelo período de 180 dias, decisão mantida em 2º grau. O recurso é movido pelo município de São Bernardo do Campo/SP contra a decisão da turma recursal.
Segundo o colegiado, o direito à licença-maternidade é assegurado no art. 7º, XVIII da CF e na legislação infraconstitucional, e esses dispositivos devem ser interpretados conforme os atuais entendimentos jurisprudenciais acerca da união homoafetiva e da multiparentalidade. Entendeu também que o benefício é uma proteção à maternidade e possibilita o cuidado e o apoio ao filho no estágio inicial da vida, independentemente da origem da filiação.
No STF, o município alega que a interpretação extensiva atribuída ao direito à licença-maternidade contraria o princípio da legalidade administrativa (art. 37, caput, da CF), pois não há qualquer autorização legal para a concessão da licença na hipótese.
Argumenta ainda que o direito ao afastamento remunerado do trabalho é exclusivo da mãe gestante, que necessita de um período de recuperação após as alterações físicas decorrentes da gestação e do parto.
- Processo: RE 1.211.446