STF começou a analisar, em plenário virtual, se entes públicos podem contratar serviços jurídicos sem licitação, e em que casos essa contratação configura ato de improbidade administrativa. O relator, ministro Dias Toffoli, votou por admitir a contratação sem licitação. Neste domingo, 25, a análise foi suspensa após pedido de vista do ministro Luís Roberto Barroso.
A análise envolve os artigos 3, 13, inciso V, e 25, inciso II, da lei 8.666/93. Segundo esses dispositivos, é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição e para a contratação de serviços técnicos, como o patrocínio ou defesa de causas judiciais e administrativas.
Toffoli considerou os dispositivos constitucionais.
O ministro julgou prejudicado o RE 610.523 e votou pelo provimento do RE 656.558, a fim de se restabelecer a decisão em que se julgou improcedente a ação.
Segundo o ministro, é inviável a competição envolvendo a contratação de serviços jurídicos, uma vez que envolve profissionais especializados de modo diferenciado e não há critérios objetivos para comparar os potenciais competidores.
"Sabe-se que há serviços de natureza comum cuja prestação exige conhecimento técnico generalizado, o qual pode perfeitamente ser comparado objetivamente numa licitação pública. Há, contudo, determinados serviços que demandam primor técnico diferenciado, detido por pequena ou individualizada parcela de pessoas, as quais imprimem neles características diferenciadas e pessoais."
O ministro sugere a fixação da seguinte tese:
a) O dolo é necessário para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da Constituição Federal), de modo que é inconstitucional a modalidade culposa de ato de improbidade administrativa prevista nos arts. 5º e 10 da Lei nº 8.429/92, em sua redação originária.
b) São constitucionais os arts. 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/1993, desde de que interpretados no sentido de que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, além dos critérios já previstos expressamente (necessidade de procedimento administrativo formal; notória especialização profissional; natureza singular do serviço), deve observar: (i) inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e (ii) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado;
Três processos
O tema da necessidade de licitação para contratação de serviços jurídicos é discutido no STF em três processos. Além dos dois REs que foram pautados em plenário virtual, aguarda julgamento a ADC 45.
A ação começou a ser julgada em plenário virtual, e chegou a ter maioria pelo provimento parcial ao pedido da OAB, pela validade da contratação de advogados sem licitação, desde que respeitados alguns critérios.
O relator, Barroso, e outros seis ministros, votaram neste sentido. Mas o caso foi levado ao plenário físico após pedido de destaque do ministro Gilmar Mendes, em 2020. Desde então, o tema aguarda julgamento.
Leia o voto do relator.