O ministro Dias Toffoli, do STF, pediu vista e interrompeu julgamento virtual que analisava dispositivos de convênio do Confaz - Conselho Nacional de Política Fazendária que tratam do adiamento do pagamento do ICMS devido na compra de combustíveis. Antes disso, só o relator Nunes Marques havia votado, no sentido da procedência da ação.
O caso
O PDT questionou no Supremo dispositivos de convênio do Confaz que tratam do adiamento do pagamento do ICMS devido na compra de combustíveis.
A cláusula 21ª do convênio ICMS 110/07 prevê o diferimento do ICMS devido na compra de etanol anidro combustível (EAC) e biodiesel puro (B100) por distribuidora de combustíveis, postergando o pagamento do imposto para o momento da saída da gasolina C (mistura da gasolina A, extraída diretamente do petróleo, e do EAC) ou do óleo diesel B (óleo diesel A adicionado e B100).
O diferimento se encerra quando há saída isenta ou não tributada do etanol ou do biodiesel ou quando há saída para distribuidoras situadas na ZFM - Zona Franca de Manaus e demais áreas de livre comércio.
Para o partido, a regra cria um tratamento desigual entre as distribuidoras de combustíveis em razão da sua localização geográfica. As empresas da ZFM e das demais áreas de livre comércio acabam por não usufruir do diferimento, pois, quando adquirem o etanol ou o biodiesel, automaticamente deve ser realizado o recolhimento do ICMS para o Estado remetente desses produtos.
A previsão do convênio, para o PDT, subverte os objetivos da Zona Franca de Manaus, criada como área de livre comércio, de exportação e importação e de incentivos fiscais, ao colocar as empresas lá localizadas em desvantagem frente aos concorrentes das demais regiões do país, desestimulando a economia local.
Na avaliação da legenda, o convênio ainda viola o princípio da segurança jurídica, pois frustra as expectativas das empresas que se instalaram na ZFM de usufruir os benefícios fiscais concedidos para o fomento da região.
Voto do relator
O ministro Nunes Marques, relator, votou pela procedência do pedido, para declarar a inconstitucionalidade dos §§ 2º e 3º da cláusula 21ª do convênio ICMS 110/07.
“A operação de venda do EAC ou B100 a distribuidora localizada na ZFM é equiparável a uma exportação, e, portanto, operação imune à incidência do ICMS. É o que se extrai da leitura do art. 155, § 2º, X, “a”, da Carta Magna, que prescreve não incidir ICMS nas operações que destinem mercadorias para o estrangeiro.”
Segundo o relator, se o imposto não é devido, não se pode falar em diferimento ou suspensão.
“O diferimento ou suspensão é a transferência do pagamento para momento posterior. Se nem sequer é devido o pagamento, não há razão para falar em diferimento ou suspensão. Percebe se que as normas impugnadas incorreram em inevitável inconstitucionalidade ao determinarem o pagamento do imposto quando este nem sequer é devido, considerada a imunidade a que está sujeita a operação de venda.”
Da mesma forma, no entendimento do ministro, as normas impugnadas incorreram em inconstitucionalidade ao desprezarem a circunstância de a venda de EAC ou B100 para distribuidoras na ZFM se equiparar a uma exportação, não havendo ICMS devido e, de outro lado, ao subverterem a lógica da instituição de áreas de livre comércio, nomeadamente a Zona Franca de Manaus, enquanto territórios que usufruem de benefícios fiscais.
“Na esteira da compreensão desta Corte, não se admite a instituição de benesse tributária aos contribuintes localizados nas demais regiões do país, se mais vantajosa que o tratamento dispensado a contribuintes do mesmo setor localizados na Zona Franca de Manaus.”
Após o voto do relator, o ministro Toffoli pediu vista e interrompeu o julgamento.
- Processo: ADIn 7.036
Leia a íntegra do voto do relator.