Para os ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Nunes Marques, é constitucional lei 8.987/95, que dispensa licitação para a transferência de concessão e de controle societário. Os ministros entendem que a norma analisada já faz exigências suficientes para assegurar o interesse público.
Os votos foram proferidos na sessão plenária desta quinta-feira, 9, sobre o tema. Em razão do adiantado da hora, o caso foi suspenso e será remarcado pelo presidente Fux.
- Entenda o caso
A ação foi proposta em 2003 pelo então PGR Cláudio Fonteles contra o artigo 27 da lei 8.987/95. O texto diz o seguinte:
Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.
§1º Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá:
I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e
II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.
De acordo com o então procurador, a Constituição Federal determina que cabe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
O relator do caso é o ministro Dias Toffoli.
- Sem licitação
Dias Toffoli já havia votado anteriormente em plenário virtual. Naquela ocasião, o ministro julgou parcialmente procedente o pedido para assentar a impossibilidade da transferência de concessão sem licitação, mas a possibilidade da transferência de controle societário. O relator também propunha uma modulação para dar efeitos prospectivos àquela decisão.
Na tarde de hoje, o ministro Toffoli reajustou seu voto, permitindo a transferência de concessão e de controle societário ocorrer sem licitação. O ministro explicou que, em nosso sistema jurídico, o que interessa à Administração é, sobretudo, a seleção da proposta mais vantajosa, independentemente da identidade do particular contratado.
Nesse sentido, o ministro ponderou que se o liame contratual não se estabelece propriamente com a pessoa do contratado, mas, sim, com a proposta comercial mais vantajosa, e se a possibilidade de substituição do contratado consiste em verdadeira garantia a favor da Administração, “não vejo óbice absoluto à modificação subjetiva do contratado”.
Toffoli considerou a dinâmica peculiar e complexa das concessões públicas, assim, para S. Exa., é natural, e até salutar, que o regime jurídico das concessões contenha institutos que permitam aos concessionários se ajustarem às vicissitudes da execução contratual, com a finalidade permitir a continuidade da prestação de serviços públicos e, sobretudo, a prestação adequada.
“As transferências da concessão e do controle societária da concessionária previstas são exemplos de instituto [que têm] a finalidade de permitir a continuidade da prestação de serviços públicos nos casos em que as concessionárias não tenham mais condições de prosseguir a frente dos empreendimentos concedidos.”
O ministro, então, julgou a ação improcedente para julgar constitucional a lei impugnada.
Gilmar Mendes e Nunes Marques seguiram o entendimento do relator Toffoli. Para os ministros, no momento da transferência, há situação diversa daquela na qual se firma o contrato. A lei impugnada, para o ministro, já estabelece exigências necessárias para o serviço: “essas salvaguardas são suficientes para assegurar a supremacia do interesse público, bem como os princípios da regra da licitação”, disse o ministro Gilmar Mendes.
- Processo: ADIn 2.946