A discussão acontece no âmbito do RE 714.139, de relatoria do ministro Marco Aurélio, que foi interposto pelas Lojas Americanas S.A. contra lei de Santa Catarina que estabeleceu alíquota para esses serviços em patamar superior a 17%, aplicável à maioria das operações.
No caso dos autos, as Lojas Americanas S.A. questionam acórdão do TJ/SC que confirmou decisão de primeira instância pela constitucionalidade do artigo 19, inciso I, alínea “a”, da lei estadual 10.297/96, que prevê a alíquota de 25% relativa ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e os serviços de telecomunicação.
Segundo o recurso, a lei ofende aos princípios da isonomia tributária e da seletividade do imposto estadual, previstos nos artigos 150, inciso II, e 155, parágrafo 2º, inciso III, da Constituição, em função da essencialidade dos bens e dos serviços tributados. Alega ainda que o constituinte teria estabelecido uma determinação ao legislador estadual quanto à seletividade, e não mera recomendação, de modo que previsões de extrafiscalidade envolvendo o ICMS devem ser condicionadas ao caráter essencial do bem ou do serviço tributado.
Voto do relator
O decano proveu parcialmente o recurso para, reformando o acórdão recorrido, deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na lei estadual 10.297/96. Marco Aurélio salientou que os requisitos concernentes à restituição e compensação tributária situam-se no âmbito infraconstitucional.
O relator propôs a seguinte tese de repercussão geral:
“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”
- Leia a íntegra do voto.
Marco Aurélio foi acompanhado por Cármen Lúcia e Dias Toffoli, que propôs a modulação dos efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do início do próximo exercício financeiro, ressalvando as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata do julgamento do mérito.
Divergência
Alexandre de Moraes inaugurou a divergência e votou para dar parcial provimento ao RE, apenas para afastar a alíquota de 25% incidente sobre os serviços de comunicação, aplicando-se a mesma alíquota do ICMS adotada pelo Estado de Santa Catarina para as mercadorias e serviços em geral (art. 19, I, da lei 10.297/96).
S. Exa. sugeriu que sejam fixadas as seguintes teses:
“I. Não ofende o princípio da seletividade/essencialidade previsto no art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal a adoção de alíquotas diferenciadas do ICMS incidente sobre energia elétrica, considerando, além da essencialidade do bem em si, o princípio da capacidade contributiva.
II. O ente tributante pode aplicar alíquotas diferenciadas em razão da capacidade contributiva do consumidor, do volume de energia consumido e/ou da destinação do bem.
III. A estipulação de alíquota majorada para os serviços de telecomunicação, sem adequada justificativa, ofende o princípio da seletividade do ICMS.”
- Leia a íntegra do voto.
Em seguida, Gilmar Mendes pediu vista e suspendeu o julgamento.
- Processo: RE 714.139