Os ministros do STF, em julgamento no plenário virtual, fixaram tese em caso que discute a exigência antecipada de ICMS por meio de decreto. Os ministros seguiram voto do relator, Dias Toffoli. Os ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes acompanharam com ressalvas. Foi fixada a seguinte tese:
"A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar Federal."
O recurso foi interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão do TJ/RS, segundo o qual o fisco estadual não pode exigir o pagamento antecipado da diferença de alíquotas de ICMS interestadual e interna por meio de decreto.
Para os desembargadores gaúchos, essa antecipação importava em cobrança do tributo antes da ocorrência do fato gerador, não em estipulação de prazo ao respectivo pagamento, violando o princípio da reserva legal em matéria tributária.
O procurador do Rio Grande do Sul sustentou a validade da cobrança. A técnica, segundo ele, objetiva dar tratamento igualitário a mercadorias oriundas de outros Estados, evitado que empresas gaúchas fechem.
Recolhimneto cautelar
O relator, ministro Dias Toffoli, ressaltou que a cobrança antecipada do ICMS constitui simples recolhimento cautelar enquanto não há o negócio jurídico da circulação, sobre o qual a regra jurídica, quanto ao imposto, incide.
Para o ministro, apenas a antecipação tributária com substituição é que está submetida à reserva de lei complementar, por determinação expressa do art. 155, § 2º, inciso XII, alínea b, da Constituição.
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é tranquila no sentido de que o regime de antecipação tributária sem substituição não está sujeito à disciplina de lei complementar.”
Dessa forma, negou provimento ao recurso extraordinário, mantendo o acórdão recorrido, no qual se afastou a exigência contida em decreto estadual de recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias em território gaúcho.
O ministro fixou a seguinte tese:
"A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar Federal."
- Veja a íntegra do voto.
Os ministros Marco Aurélio, Edson Fachin, Nunes Marques, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso seguiram o entendimento do relator.
Ressalvas
Os ministros Alexandre de Moraes e Cármen Lúcia acompanharam o relator com ressalvas para que seja adotada unicamente a primeira parte da tese:
“A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito.”
O ministro Gilmar Mendes ressalvou em seu voto que seria o caso de se considerar a modulação dos efeitos da decisão.
Luiz Fux se declarou impedido.
- Processo: RE 598.677