O ministro divergiu em parte do entendimento do relator do caso, o ministro Dias Toffoli. No caso concreto, o ministro reconheceu o direito dos familiares da vítima Aída Curi a serem indenizados por dano moral, pois o nome da vítima foi trazido à tona de forma despropositada, cruel e sem qualquer importância pública.
O ministro iniciou seu voto relembrando decisões, em julgamentos brasileiros, nos quais foi aplicado o "direito ao esquecimento". Como exemplo, o ministro citou o RESp 1.660.168/RJ, do STJ, que tratou da conciliação entre o direito individual e o direito coletivo à informação, usando como base o referido instituto do esquecimento.
De acordo com Nunes Marques, pode-se perceber que o direito ao esquecimento tem sido aplicado no Brasil em três tipos de situações, para:
- Impedir o uso de registro criminais antigos;
- Condenar emissoras de TV em razão de notícias de pessoas em crimes já prescritos;
- Desindexar o nome do interessado de notícias antigas.
Da esfera civil à criminal, o ministro salientou que, por conta da heterogeneidade dos litígios, o direito ao esquecimento deveria ser adequadamente institucionalizado para ser aplicado, no entanto, "nada disso existe", afirmou.
"O direito ao esquecimento, pelo visto, tem sido uma solução heurística encontrada pelos Tribunais para resolver litígios aos quais os magistrados, apesar da falta de legislação, ou até mesmo por isso, conseguem se conectar revivendo-os mentalmente por meio da fantasia empática."
O ministro fez alguns questionamentos acerca do direito ao esquecimento que não têm respostas na lei, tais como: "o direito ao esquecimento é renunciável? é prescritível? o tratamento da difusão por jornal deve ser o mesmo do acesso em sites? As informações sensíveis são relativas apenas às estigmatizantes ou quaisquer outras? Quem são os legitimados para invocar o direito ao esquecimento?"
"A mera constatação de que o tempo desvanece certas reinvindicações ou de que há paz no esquecimento não tem a densidade necessária para institucionalizar um direito subjetivo em termos gerais."
Com relação ao princípio da liberdade de comunicação, o ministro afirmou que este princípio pode ser tolhido se a jurisprudência criar um "ambíguo" direito ao esquecimento, cujos limites ninguém sabe exatamente quais são".
"Toda colisão entre liberdade de comunicação e vida privada das pessoas deve ser resolvida de maneira tópica."
Ao analisar o caso concreto, Nunes Marques reconheceu que faltou para TV Globo maior responsabilidade para tratar o caso, porque a vítima do crime não era uma pessoa pública, mas se tornou conhecida pela tragédia televisionada. "Alimentar curiosidade mórbida", disse o ministro acerca do objetivo do programa.
Embora não tenha reconhecido o direito ao esquecimento, o ministro Nunes Marques entende que os familiares da vítima devem ser indenizados por dano moral.
Nunes Marques afirmou que não cogita apagar os fatos, nem proibir sua divulgação, que deve ser oportuna e respeitosa à vítima. O que é inaceitável, segundo o ministro, é tripudiar sobre a memória da vítima, sem nenhuma justificativa. "Verdadeiro bullying", classificou. E, segundo Nunes Marques, foi isso o que aconteceu - o nome da vítima foi trazido à tona de forma despropositada, cruel e sem qualquer importância pública. Por essa razão, segundo o ministro, se justifica o dano moral, que deve ser fixado nas instâncias ordinárias.
- Processo: RE 1.010.606